INCIDENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL DERECHO PRIVADO.

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1 INCIDENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL DERECHO PRIVADO

2 Transformación jurídica y social NUEVOS CONCEPTOS SOBRE DISCAPACIDAD María Silvia Villaverde RIO GALLEGOS 2009

3 AL DIFERENTE EN OTRO LUGAR DONDE NO OBSTACULICE NUESTRA CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA (=LO NORMAL)

4 JUECES CONSTRUYENDO CIUDADANIA

5 CLAVES PARA LA REFORMA CLAVES PARA LA REFORMA LEGISLACION LOCAL Y PRÁCTICAS LEGISLACION LOCAL Y PRÁCTICAS

6 ATENCION DE SALUD ADECUADA ADECUADA Arts. 1, 2 y 25 Arts. 1, 2 y 25 Culturalmente adecuada Culturalmente adecuada Clave en la capacidad Clave en la capacidad Hacia el fin de la voluntad sustitutiva (art.12) Hacia el fin de la voluntad sustitutiva (art.12) Protección integral: Protección integral: Ajustes razonables Ajustes razonables Nuevas perspectivas (genérica, etárea, territorial, familiar y comuntiaria) Nuevas perspectivas (genérica, etárea, territorial, familiar y comuntiaria) Enfoque de derechos Enfoque de derechos

7 Ampliación de fuentes Ley 26378 Ley 26378 Ley 25280 Ley 25280 Art.75 incs.22 (BFC) y 23 Constitución Nacional Art.75 incs.22 (BFC) y 23 Constitución Nacional Art.36.5 Constitución de la Provincia de Buenos Aires Art.36.5 Constitución de la Provincia de Buenos Aires Art. 42 Constitución de la CABA Art. 42 Constitución de la CABA Observaciones Generales de los órganos de control ONU (Comités) Observaciones Generales de los órganos de control ONU (Comités) Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos DECLARACION UNIVERSAL DECLARACION UNIVERSAL Sobre Bioética y Derechos Humanos Sobre Bioética y Derechos Humanos

8 Observación General Nro. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Personas con discapacidad (1994) Observación General Nro. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Personas con discapacidad (1994) Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesPersonas con discapacidad Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesPersonas con discapacidad Observación General Nro. 6 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (1995) Observación General Nro. 6 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (1995) Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesLos derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesLos derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2007) Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2007)Comité de los Derechos del NiñoComité de los Derechos del Niño

9 Grandes leyes locales Ley 24901 Sistema de prestaciones básicas (1997) Ley 24901 Sistema de prestaciones básicas (1997) Ley 22431 Sistema de protección integral (1981) Ley 22431 Sistema de protección integral (1981) Ley 10592 Regimen jurídico básico e integral Ley 10592 Regimen jurídico básico e integral(1987) LEY 22941 (1981 LEY 25421 (APS, 2005) LEY 7967/72

10 Art. 75 inc.22 CN Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (OG 5 y 6, 1994) Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (OG 5 y 6, 1994) Pacto internacional de derechos civiles y politicos Pacto internacional de derechos civiles y politicos Convención de Derechos de Niño (art.23 + OG 9) Convención de Derechos de Niño (art.23 + OG 9) Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(CEDAW) Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(CEDAW) RG 18

11 CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de las PERSONAS con DISCAPACIDAD -ONU Aprobada por la Ley 26.378 - 21/5/2008 – B.O.9/6/2008 Aprobada por la Ley 26.378 - 21/5/2008 – B.O.9/6/2008 Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la resolución 61/106, durante el sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la resolución 61/106, durante el sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea Generaldoptada el 13 de diciembre de 2006 resolución 61/106doptada el 13 de diciembre de 2006 resolución 61/106 La Convención y su Protocolo facultativo estuvieron abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo 42 de la Convención) La Convención y su Protocolo facultativo estuvieron abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo 42 de la Convención)ConvenciónProtocolo facultativoConvenciónProtocolo facultativo

12 Protocolo Facultativo Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18 artículos - permitirá a los particulares y los grupos presentar sus reclamaciones sobre presuntas violaciones de sus derechos a un comité de expertos, una vez agotados los procedimientos de recurso a escala nacional Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18 artículos - permitirá a los particulares y los grupos presentar sus reclamaciones sobre presuntas violaciones de sus derechos a un comité de expertos, una vez agotados los procedimientos de recurso a escala nacional

13 Convención Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad - OEA Ley 25.280 Ley 25.280 Sancionada el 6/7/2000 Sancionada el 6/7/2000 Promulgada de hecho el 31/7/2000 Promulgada de hecho el 31/7/2000 Publicada en el B.O. el 3/8/2000 Publicada en el B.O. el 3/8/2000 Aprueba la Convención Interamericana Suscripta en Guatemala el 8/6/1999 Aprueba la Convención Interamericana Suscripta en Guatemala el 8/6/1999

14 La respuesta judicial Sólo con la respuesta comienza a adquirir el encuentro su propia figura: con ella el otro se hace definitivamente “el otro”, yo soy definitivamente “yo” y nuestro mundo pasa a ser definitivamente “nuestro mundo” Sólo con la respuesta comienza a adquirir el encuentro su propia figura: con ella el otro se hace definitivamente “el otro”, yo soy definitivamente “yo” y nuestro mundo pasa a ser definitivamente “nuestro mundo”

15 Derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de hecho de cada caso Derechos de las personas con discapacidad Respuesta judicial: Sentencia www.villaverde.com.ar

16 El juez no encesta mecánicamente el caso en la norma general sino en un conjunto de normas cuyo techo es la Constitución Nacional (BCF)

17 BFC: Art. 75 inc.22 CN Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de acceso Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de acceso Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales Pacto internacional de derechos civiles y politicos Pacto internacional de derechos civiles y politicos Convención de Derechos de Niño (art.23) Convención de Derechos de Niño (art.23) Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) …

18 Art. 75 in.23 C.N. Medidas de acción positiva Medidas de acción positiva Convencional Pedro Molina Convencional Pedro Molina

19 Art.23 CDÑiño Bastarse a si mismo (autonomía) Bastarse a si mismo (autonomía) Participación activa del niño en la comunidad Participación activa del niño en la comunidad

20 Observación General N° 9 Comité de los Derechos del Niño ONU, 2006 ONU, 2006

21 Pactos Internacionales Derechos Económicos, Sociales y Culturales Derechos Económicos, Sociales y Culturales Derechos civiles y políticos Art.26 Derechos civiles y políticos Art.26

22 Observación General N° 5 Comité derechos económicos-sociales y culturales ONU, 1994 ONU, 1994

23 Constitución bonaerense Arts. 11 2° párr. y 36.5

24 Principio de adecuación LEY - PRAXIS Es deber de los jueces Custodiar los preceptos internacionales: A fin de evitar “ Responsabilidad del Estado por violaci ó n de Tratados Internacionales ” “ Responsabilidad del Estado por violaci ó n de Tratados Internacionales ”

25 Organos de supervisión Sistema regional de protección de derechos humanos Sistema regional de protección de derechos humanos Corte IDH Corte IDH Comisión IDH Comisión IDH Sistema universal de protección de derechos humanos Sistema universal de protección de derechos humanos Comités de cada iidh Comités de cada iidh

26 Art.27 Convención de Viena El derecho interno y el derecho de los tratados El derecho interno y el derecho de los tratados Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

27 Argibay (Fallo Maldonado): “Es tarea de esta Corte velar por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino”

28 Hitters: : “…necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional…” : “…necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional…” Piensen en Ximenes Lopes (Br.)

29 Corte Interamericana DH: los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos.

30 Art.4 ARTÍCULO 4. Obligaciones generales ARTÍCULO 4. Obligaciones generales 1.Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: 1.Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a.Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; a.Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b.Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; b.Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;

31 c.Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; c.Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d.Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; d.Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e.Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad; e.Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad;

32 f.Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del ARTÍCULO 2 de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices; f.Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del ARTÍCULO 2 de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices; g.Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; g.Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; h.Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo; h.Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo;

33 i.Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos. i.Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos. 2.Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 2.Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3.En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan. 3.En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.

34 Principio pro homine 4.Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 4.Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5.Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones. 5.Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.

35 Dimensión de la efectividad Clave de comprensión de la nueva Convención

36 DH Indivisibles e interdependientes (Preámbulo) Indivisibles e interdependientes (Preámbulo) Primera Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos - Teherán 1968 Primera Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos - Teherán 1968 Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Viena 1993 Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Viena 1993 Art.1 “todos los derechos humanos” Art.1 “todos los derechos humanos” Protección integral Protección integral Fin de la visión dicotómica de los DH Fin de la visión dicotómica de los DH

37 Capacitación

38 Especialización e inmediación Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” art.III in.d: Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” art.III in.d: Adopción de “medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo” Adopción de “medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo” Inmediación Inmediación Interdisciplina Interdisciplina

39 Art.13 Acceso a la justicia 1.Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 1.Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2.A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. 2.A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. CAPACITACIÓN ADECUADA

40 ¿Adecuada? Propósito y principios de la Convención Propósito y principios de la Convención Para promover la autonomía y participación plena y efectiva en la comunidad Para promover la autonomía y participación plena y efectiva en la comunidad ARTÍCULO 1. Propósito ARTÍCULO 1. Propósito ARTÍCULO 3. Objetivos ARTÍCULO 3. Objetivos

41 ARTÍCULO 1. Propósito El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

42 ARTÍCULO 3. Principios generales Los principios de la presente Convención serán: Los principios de la presente Convención serán: a.El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; a.El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b.La no discriminación; b.La no discriminación; c.La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; c.La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d.El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; d.El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e.La igualdad de oportunidades; e.La igualdad de oportunidades; f.La accesibilidad; f.La accesibilidad; g.La igualdad entre el hombre y la mujer; g.La igualdad entre el hombre y la mujer; h.El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. h.El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

43 ¿ Quién es el juez “especialista” ?

44 El malhumorado

45 El soberbio El vengativo

46 El distante El perdido

47 El que siente sobre sí todo el peso del mundo El cansado El irresponsable

48 El no juez; buen padre o madre de familia; mediador

49 El juez conocedor del derecho, de los hechos y de la persona

50 Toma de conciencia

51 ARTÍCULO 8. Toma de conciencia 1.Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: 1.Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: a.Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; a.Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; b.Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; b.Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; c.Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad. c.Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad. 2.Las medidas a este fin incluyen: 2.Las medidas a este fin incluyen:.Poner en marcha y mantener campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a:.Poner en marcha y mantener campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a: i.Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad; i.Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad; ii.Promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; ii.Promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; iii.Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; iii.Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; a.Fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad; a.Fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad; b.Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención; b.Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención; c.Promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas. c.Promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas.

52 NORUM Importancia de los medios de comunicación, exhortados por las Normas Uniformes (art.9) a contribuir en la modificación de “las actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas con discapacidad”. Importancia de los medios de comunicación, exhortados por las Normas Uniformes (art.9) a contribuir en la modificación de “las actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas con discapacidad”. El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la Convención, en el que se han comprometido los Estados mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que nos incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra humanidad. El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la Convención, en el que se han comprometido los Estados mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que nos incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra humanidad. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993) Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993)

53 Falta de formación en DH: personal de salud La falta de formación del personal de la salud no fue ajena a las consideraciones de la CorteIDH La falta de formación del personal de la salud no fue ajena a las consideraciones de la CorteIDH Parte dispositiva de la sentencia ordena a Brasil que: Parte dispositiva de la sentencia ordena a Brasil que: “debe continuar desarrollando un programa de formación y capacitación para el personal médico, psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares de enfermería y para todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud mental, en particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen discapacidades mentales, conforme a los estándares internacionales en la materia”

54 CSJN “Campodónico de Beviacqua, Ana c/Ministerio de Salud y Acción Social” 24/10/2000 “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”

55 Vizzoti C c/AMSA CSJN 14 set 2004 CSJN 14 set 2004 Considerandos 10-11-12 Considerandos 10-11-12 11. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos 11. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos

56 Trascendencia de los hechos en la justa aplicación del derecho Determinan el recurso procesal Determinan el recurso procesal “iura curia novit” “iura curia novit” Casos bonaerenses paradigmáticos: Casos bonaerenses paradigmáticos: Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada) Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada) Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y discapacitada – hermana de la fallecida) Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y discapacitada – hermana de la fallecida) En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad de priorizarla En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad de priorizarla Soslayandose la aplicación de los principios generales específicos Soslayandose la aplicación de los principios generales específicos

57 Arts. 25 y 29 Pacto de San José de Costa Rica No hay derecho sin goce No hay derecho sin goce Principio pro actione Principio pro actione Principio pro homine Principio pro homine

58 “nuevas curatelas” Fallo de la Dra. María Graciela Iglesias, Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “B., M.E. s/ Insania u curatela”, expediente N° 4695, 10/5/2006. Fallo de la Dra. María Graciela Iglesias, Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “B., M.E. s/ Insania u curatela”, expediente N° 4695, 10/5/2006. Fallo de la Dra. Dolores Loyarte, Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “N., D.A.”, 26/12/2006, publicado en la Revista LexisNexis Buenos Aires, N° 12, diciembre 2007, pág.1380) Fallo de la Dra. Dolores Loyarte, Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “N., D.A.”, 26/12/2006, publicado en la Revista LexisNexis Buenos Aires, N° 12, diciembre 2007, pág.1380) Fallo del Dr. Andrés Manuel Marfil, Juzgado en lo Civil y Comercial de la ciudad de Federación. (Entre Ríos), Expte. Nº 6754 - "S., J. A. s/Inhabilitación" - 18/05/2007 – Publicado en www.diariojudicial.com.ar del 26/6/2007 Fallo del Dr. Andrés Manuel Marfil, Juzgado en lo Civil y Comercial de la ciudad de Federación. (Entre Ríos), Expte. Nº 6754 - "S., J. A. s/Inhabilitación" - 18/05/2007 – Publicado en www.diariojudicial.com.ar del 26/6/2007 www.diariojudicial.com.ar http://diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=33086 http://diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=33086 http://diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=33086

59 Medida AUTOSATISFACTIVA Proceso urgente Proceso urgente Caracterizado: Caracterizado: Inmediatez Inmediatez Autonomía Autonomía Despacho Despacho inaudita et altera pars inaudita et altera pars Mediando fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles Mediando fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles

60 Medida AUTOSATISFACTIVA Acreditación de un interes tutelable, cierto y manifiesto Acreditación de un interes tutelable, cierto y manifiesto Necesariedad de la tutela urgente: en caso contrario, frustración del derecho Necesariedad de la tutela urgente: en caso contrario, frustración del derecho Interés circunscripto a la obtención de la solución urgente solicitada Interés circunscripto a la obtención de la solución urgente solicitada Exigencia de cautela en caso necesario Exigencia de cautela en caso necesario

61 Acción judicial afirmativa + Art:.75 inc.23 1° párr. Pauta orientadora de la decisión judicial Pauta orientadora de la decisión judicial Promueva la igualdad real (la de los hechos) Promueva la igualdad real (la de los hechos) Algunos autores la consideran operativa: el legislador incurriría en omisión constitucional si no legisla para promover la igualdad real, o si legisló pero no reglamentó debidamente Algunos autores la consideran operativa: el legislador incurriría en omisión constitucional si no legisla para promover la igualdad real, o si legisló pero no reglamentó debidamente inconstitucionalidades por omisión inconstitucionalidades por omisión Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por parte del poder político: Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por parte del poder político: Declaración judicial de la mora o incumplimiento de las obligaciones de realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento o protección de derechos.

62 “…en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales- constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” Alexy

63 Ajustes adecuados Ajustes del procedimiento y adecuados a la edad Ajustes del procedimiento y adecuados a la edad Accesibilidad: enfasis en el protagonismo del entorno en la configuración de la discapacidad Accesibilidad: enfasis en el protagonismo del entorno en la configuración de la discapacidad Carencia de interpretes o asistencia letrada formada adecuadamente (compromiso del debido proceso ) + falta de concientización de los operadores jurídicos + deficiencias del sistema de información + inexistencia de material legal disponible en formas accesibles Carencia de interpretes o asistencia letrada formada adecuadamente (compromiso del debido proceso ) + falta de concientización de los operadores jurídicos + deficiencias del sistema de información + inexistencia de material legal disponible en formas accesibles

64 Discriminación art.2 ….denegación de ajustes razonables = ….denegación de ajustes razonables = Medidas favorecedoras de la igualdad real Medidas favorecedoras de la igualdad real Art.75 inc.23 CN Art.75 inc.23 CN Tutela procesal diferenciada: sujeto de preferente atención constitucional Tutela procesal diferenciada: sujeto de preferente atención constitucional Tención “Por motivos de la discapacidad” Tención “Por motivos de la discapacidad”

65 Ajustes razonables art.2 Obligaciones de entidades públicas o privadas de hacer modificaciones o cambios que necesite la persona con discapacidad en el contexto de la Obligaciones de entidades públicas o privadas de hacer modificaciones o cambios que necesite la persona con discapacidad en el contexto de la Educación Educación Transporte Transporte Empleo Empleo Acceso a la justicia Acceso a la justicia Para garantizar la igualdad de acceso al servicio o actividad concreto (superación de las barreras sociales)

66 Discapacidad: fenómeno social Para la aplicación plena de la Convención es fundamental que en la definición de discapacidad en las legislaciones nacionales se considere a la discapacidad como un fenómeno social. Para la aplicación plena de la Convención es fundamental que en la definición de discapacidad en las legislaciones nacionales se considere a la discapacidad como un fenómeno social. Esto exige el abandono de las definiciones de carácter médico, articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia Esto exige el abandono de las definiciones de carácter médico, articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia

67 Semi-incapacidad Las causas de la invalidación del autogobierno de la persona y de sus bienes debe ser examinada con un criterio jurídico, psicológico y social Las causas de la invalidación del autogobierno de la persona y de sus bienes debe ser examinada con un criterio jurídico, psicológico y social Trib.Apel.Flia.2 Montevideo Jueces Cantero, Pérez Manrique y Baccelli.

68 Problema de razonabilidad de la acción positiva Consciencia social escindida Consciencia social escindida Problema de razonabilidad para el legislador y para el juez Problema de razonabilidad para el legislador y para el juez Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de la discriminación Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de la discriminación

69 Presupuesto y prioridades constitucionales El Estado debe saber invertir y gastar = El Estado debe saber invertir y gastar = = Las normas de la CN son las orientadoras de las necesidades que el Estado debe atender prioritariamente = Las normas de la CN son las orientadoras de las necesidades que el Estado debe atender prioritariamente Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más débiles” las más de las veces las victimas de los daños más variados Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más débiles” las más de las veces las victimas de los daños más variados

70 Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y en el derecho” Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y en el derecho” Acceso a los derechos vedados en los hechos Acceso a los derechos vedados en los hechos Obstáculos a minimizar hasta su remoción: Obstáculos a minimizar hasta su remoción: ciclos vitales ciclos vitales condicionamiento socio-cultural- económicos condicionamiento socio-cultural- económicos azar azar Para superar la desigualdad Para superar la desigualdad Hasta tanto ésta desaparezca Hasta tanto ésta desaparezca Categorías sospechosas de establecer una diferenciación de trato irrazonable* Categorías sospechosas de establecer una diferenciación de trato irrazonable* Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando los prejuicios diferenciadores Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando los prejuicios diferenciadores * Instrumento de control de razonabilidad: pauta de proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes deben cederlos para rresolve discriminaciones pasadas y el interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades (Gelli) * Instrumento de control de razonabilidad: pauta de proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes deben cederlos para rresolve discriminaciones pasadas y el interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades (Gelli)

71 Equipo técnico judicial y el condicionante socio-económico Entorno agrava la incidencia de la discapacidad Entorno agrava la incidencia de la discapacidad Incidencia de la vertiente formativa Incidencia de la vertiente formativa ↑ barreras juridicas ↑ barreras juridicas Potencia la victimización por falta de acceso a la justicia Potencia la victimización por falta de acceso a la justicia Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica determinada por obstáculos eco-socio-culturales Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica determinada por obstáculos eco-socio-culturales

72 Tensión con el sistema económico Utilidad: valor prevalente monocrático Utilidad: valor prevalente monocrático Contradicciones de la cultura occidental: Contradicciones de la cultura occidental: “enorme fenómeno de globalización y marginación y Occidente produce la globalización y la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a quienes no le son necesarios e incluso mutila a las personas que incluye porque sólo toma lo que de ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese sentido marginales” Ciuro Caldani “enorme fenómeno de globalización y marginación y Occidente produce la globalización y la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a quienes no le son necesarios e incluso mutila a las personas que incluye porque sólo toma lo que de ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese sentido marginales” Ciuro Caldani Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua” Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua”

73 Vizzoti C c/AMSA CSJN 14 set 2004 CSJN 14 set 2004 Considerandos 10-11-12 Considerandos 10-11-12 11. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos 11. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos

74 Sentido de las revisiones terminológicas n Evolución hacia definiciones operativas n Enfasis en la importancia del entorno – contexto de la condición de salud Contexto es configurador de la discapacidad en la interacción con la capacidad individual Contexto es configurador de la discapacidad en la interacción con la capacidad individual Diferencia se marca desde la normalidad Diferencia se marca desde la normalidad Marcar el NEXO entre: Marcar el NEXO entre: reconocimiento formal del derecho, y reconocimiento formal del derecho, y necesidad de condiciones materiales que garanticen su efectividad necesidad de condiciones materiales que garanticen su efectividad Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en tensión Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en tensión

75 Importancia del entorno en la configuración de la discapacidad Accesibilidad del sistema general para todos: Accesibilidad del sistema general para todos: Discapacidad: resultante de interacción entre la capacidad individual y las condiciones del medio en que esta capacidad se manifiesta Discapacidad: resultante de interacción entre la capacidad individual y las condiciones del medio en que esta capacidad se manifiesta Responsabilidad de comunidad y de la organización social en la promoción de las condiciones más favorables para el pleno desarrollo de las personas, evitando y elimando las causas que lo dificultan e impiden Responsabilidad de comunidad y de la organización social en la promoción de las condiciones más favorables para el pleno desarrollo de las personas, evitando y elimando las causas que lo dificultan e impiden “Cuando el Estado se mantiene neutral frente a la desigualdad o el desequilibrio social, en realidad, deja de ser neutral, pues lo que hace es tomar partido por el statu quo” “Cuando el Estado se mantiene neutral frente a la desigualdad o el desequilibrio social, en realidad, deja de ser neutral, pues lo que hace es tomar partido por el statu quo”

76 Si bien el destino de los seres humanos tiene bastante que ver con el azar, si algo distingue a la existencia de los seres humanos del animal y de la planta a este respecto, es la disminución del peso del azar por la acción solidaria de los otros. Aristu-Mainetti

77 Internaciones del art. 482 párrs. 2º y 3º CCiv.

78 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “TUFANO, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005 Conflicto negativo de competencia entre un tribunal de familia bonaerense y un juzgado nacional Violación de los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental

79 Corte Sup., 27/12/2005, in re "T., R. A. s/internación", competencia 1511.XL Caso: tratamiento por trastorno psíquico por abuso de sustancias psicoactivas.

80 Resolvió el conflicto de competencia entre dos jueces+ Llamó la atención sobre la violación de los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental + Desarrolló la vinculación entre la asistencia judicial y la supervisión de la internación forzosa por parte de un magistrado

81 Contienda de competencia Juzg. Nac. Civ. n. 10 Trib. Col. Familia La Plata n. 2 R. A. T., 20 años de edad domiciliado con su madre en la Ciudad de Buenos Aires internado en City Bell (prov. de Buenos Aires)

82 "La jueza nacional que había prevenido se declaró incompetente y ordenó la remisión de la causa al Trib. Col. Familia La Plata n. 2 en turno” por hallarse el causante alojado en un establecimiento ubicado en la localidad de City Bell Aclaración: no se había iniciado un proceso de insania (art. 141 Cciv), sino que se trataba de un control de internación

83 "aceptar la internación sin orden judicial y el mantenimiento de esa situación irregular sin control periódico" viola los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental establecidos en los tratados internacionales y las leyes locales

84 Asistencia judicial Tutela judicial efectiva de los derechos de las personas con discapacidad

85 Tutela judicial efectiva vinculación entre la asistencia judicial y la supervisión de la internación forzosa por parte de un magistrado con la dimensión de la efectividad del estatuto básico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos reales o presuntos ( art. 482 párrs. 2º y 3º CCiv.) para evitar que se torne "ilusorio el contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso".

86 Forum non conveniens "El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento se desarrolla". mientras no se resuelva la contienda de competencia "el juez del lugar de la internación forzosa”: responsable de la supervisión del paciente.

87 Debido proceso en la internación psiquiátrica involuntaria o coactiva art. 8 párr. 1º Convención Americana sobre Derechos Humanos "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

88 Derechos y garantías procesales Derechos y garantías procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental" (ONU) caso "Víctor Rosario Congo v. Ecuador" (CIDH.)

89 Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental Declaración de derechos para la protección de personas con afecciones mentales estándares mínimos de las Naciones Unidas para la protección de estas personas Incorporan una cantidad de garantías con la clara intención de proteger los derechos personales instituye normas de fondo y de forma

90 los principios guían y estimulan a los países a ajustar e interpretar su legislación interna en clave de derechos humanos y contribuyen a la interpretación del Derecho Internacional consuetudinario y de los tratados generales de derechos humanos.

91 "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental" en el caso "Víctor Rosario Congo v. Ecuador" resolución de Naciones Unidas como el estatuto básico de los derechos y garantías procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales

92 Garantías designación de un defensor para que las asista y represente obtención de un dictamen independiente sobre la posible enfermedad mental, previéndose la posibilidad de detención - la que se desarrollará por un período breve y en tanto sea la opción menos restrictiva- cuando exista un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa persona o para terceros.

93 Garantías En todos los casos los motivos de la admisión y la retención se comunicarán sin tardanza al paciente y al órgano de revisión (principio 16, "Admisión involuntaria") quien deberá examinar a la persona "lo antes posible", decisión que podrá ser apelada ante un tribunal superior (principio 17, "Órgano de revisión Europeo de Derechos Humanos)

94 Ruptura con los Principios de Salud Mental (ONU, 1991) Art.14 Libertad y seguridad de las personas

95 La Convención rompe con los PSM (1991) A/63/175 “La aceptación de tratamiento involuntario va en contra de lo dispuesto en la Convención” (28/7/2008) A/HRC/10/48 Constituye detención ilegal la privación de libertad fundada en la combinación de una discapacidad mental o intelectual y otros elementos como la peligrosidad o la atención y el tratamiento. (26/1/2009)

96 Dado que esas medidas se justifican en parte por la discapacidad de la persona, deben considerarse discriminatorias y contrarias a la prohibición de privación de libertad por motivos de discapacidad y del derecho a la libertad en igualdad de condiciones con los demás previstos en el artículo 14. Dado que esas medidas se justifican en parte por la discapacidad de la persona, deben considerarse discriminatorias y contrarias a la prohibición de privación de libertad por motivos de discapacidad y del derecho a la libertad en igualdad de condiciones con los demás previstos en el artículo 14.

97 49. Deben abolirse las normas que autorizan el internamiento en una institución de las personas con discapacidad en razón de ésta y sin su consentimiento libre e informado

98 Ello debe incluir la derogación de las disposiciones que autorizan el internamiento de las personas con discapacidad para su atención y tratamiento sin su consentimiento libre e informado, así como las que autorizan la privación preventiva de libertad de las personas con discapacidad por motivos tales como la posibilidad de que puedan ponerse en peligro a sí mismas o a otros, en todos los casos en que los motivos de la atención, el tratamiento y la seguridad pública estén vinculados en la legislación a una enfermedad mental aparente o diagnosticada.

99 Esto no debe interpretarse en el sentido de que las personas con discapacidad no puedan ser legalmente internadas para su atención y tratamiento o privadas preventivamente de libertad, sino que el fundamento jurídico que determina la restricción de libertad debe estar desvinculado de la discapacidad y definido sin referencia a ésta, de manera que se aplique a todas las personas en igualdad de condiciones.

100 48. Un problema concreto en el contexto de la promoción y la protección del derecho a la libertad y a la seguridad de las personas con discapacidad es la legislación y la práctica relativas a la atención de salud y, más concretamente, al internamiento de la persona en una institución sin su consentimiento libre e informado (denominado a menudo internamiento involuntario u obligatorio).

101 Antes de la entrada en vigor de la Convención, la existencia de una discapacidad mental era motivo lícito de privación de libertad y detención en la normativa internacional de derechos humanos (nota 42: Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care, A/RES/46/119 Antes de la entrada en vigor de la Convención, la existencia de una discapacidad mental era motivo lícito de privación de libertad y detención en la normativa internacional de derechos humanos (nota 42: Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care, A/RES/46/119

102 Doctrina de T., R.A. El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla

103 Insania sin perjuicio de que resuelva declarar su incompetencia o, en su caso,requiera la intervención del juez del domicilio del causante a los fines previstos en el art. 5 inc. 8 párr. 2º CPCC., si así correspondiere.

104 la debida tutela de los derechos esenciales de la persona sometida al tipo de proceso como el de autos, impone al juez del lugar de la internación forzosa la obligación de tomar las medidas urgentes que aquélla requiera.

105 Forum conveniens En consecuencia, en el supuesto de suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber de aquél no cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien -según sea el caso- hasta que el juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello correspondiese.

106 Caso XIMENES LOPES vs. BRASIL Caso XIMENES LOPES vs. BRASIL Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4/7/2006

107 Responsabilidad internacional del Estado

108 Ximenes Lopes vs. Brasil (4/7/2006) CorteIDH Atención médica a las personas con discapacidad mental Atención médica a las personas con discapacidad mental Finalidad principal de todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental: Finalidad principal de todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental: bienestar del paciente bienestar del paciente respeto a su dignidad como ser humano respeto a su dignidad como ser humano que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico: que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico: respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas

109 CorteIDH: Consentimiento de los personas con discapacidad mental Si bien se ha admitido que el principio de autonomía en estos casos no es absoluto, porque el paciente necesita algunas veces la “adopción de medidas sin contar con su consentimiento Si bien se ha admitido que el principio de autonomía en estos casos no es absoluto, porque el paciente necesita algunas veces la “adopción de medidas sin contar con su consentimiento “la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la “la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la PRESUNCIÓN de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. PRESUNCIÓN de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado”. (Párrafo 130) Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado”. (Párrafo 130)

110 “vulnerabilidad aumentada” La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las personas con discapacidad mental internadas, “se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas”. La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las personas con discapacidad mental internadas, “se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas”. Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas 1, 8 y 9 Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas 1, 8 y 9 como “guía útil para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”, pues en ellos se establecen “las libertades fundamentales y los derechos básicos, y las normas de la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las personas con discapacidad mental”. como “guía útil para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”, pues en ellos se establecen “las libertades fundamentales y los derechos básicos, y las normas de la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las personas con discapacidad mental”. Recordemos el Principio 11: Recordemos el Principio 11: Derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier tratamiento Derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier tratamiento

111 Nada sobre nosotros sin nosotros