Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Análisis Jurídico Sentencia Consejo de Estado Expediente No 7102 13 de marzo de 2003.

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1 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Análisis Jurídico Sentencia Consejo de Estado Expediente No 7102 13 de marzo de 2003

2 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 El día 13 de marzo de 2003, el Consejo de Estado profirió sentencia dentro del Expediente 7102, acción en la cual se demandaban los Decretos 2023/99 y 1804/00, los cuales modificaban las funciones asignadas por Ley al Consejo Nacional de Operación.

3 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Vigencia de las Normas Impugnadas Primer pronunciamiento del C. de E. responde al Ministerio de Minas y energía que solicitó decisión inhibitoria debido a la derogatoria expresa de los decretos impugnados antes de que los mismos entraran en vigencia, Decreto 1274 del 29 06/01. Primer pronunciamiento del C. de E. responde al Ministerio de Minas y energía que solicitó decisión inhibitoria debido a la derogatoria expresa de los decretos impugnados antes de que los mismos entraran en vigencia, Decreto 1274 del 29 06/01. El Consejo señala que los actos demandados si produjeron efectos al tenor de lo señalado en el Art. 1, dec. 2023/99, las nuevas funciones del CNO empezarían a partir de enero 1/01. El Consejo señala que los actos demandados si produjeron efectos al tenor de lo señalado en el Art. 1, dec. 2023/99, las nuevas funciones del CNO empezarían a partir de enero 1/01. Mediante el dec. 2804 diciembre 29/00, se amplió el plazo hasta junio 30/01. Mediante el dec. 2804 diciembre 29/00, se amplió el plazo hasta junio 30/01. En junio 29/01, un día antes del vencimiento del plazo, los dos decretos son derogados por el dec. 1274/01. En junio 29/01, un día antes del vencimiento del plazo, los dos decretos son derogados por el dec. 1274/01. No obstante, el Dec. 1274 determinó específicamente que regiría a partir del día de su fijación en el diario oficial. No obstante, el Dec. 1274 determinó específicamente que regiría a partir del día de su fijación en el diario oficial. Esto se produjo hasta julio 14/01, diario oficial No 44.486. Esto se produjo hasta julio 14/01, diario oficial No 44.486.

4 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Vigencia de las Normas Impugnadas El Decreto 1274 determinó que regiría a partir del día de su fijación en el diario oficial, hecho que se produjo solo hasta el día 14 de julio de 2001. El Decreto 1274 determinó que regiría a partir del día de su fijación en el diario oficial, hecho que se produjo solo hasta el día 14 de julio de 2001. Existió un periodo entre junio 29 y julio 14 que los dec. Tuvieron vigencia. Existió un periodo entre junio 29 y julio 14 que los dec. Tuvieron vigencia. Esto impide que se de una decisión inhibitoria. Esto impide que se de una decisión inhibitoria.

5 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Competencia por Parte del Gobierno para Modificar el CNO, según el C. de E. - El Gobierno Nacional sí tenía competencia para realizar los actos demandados. - No pueden escindirse de la estructura del CNO los objetivos y funciones que cumple. - Si existía la facultad de modificar tanto la estructura del CNO, como sus funciones, lo cual se obtiene de la interpretación que hace el Consejo de Estado del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, en consecuencia deniega la petición de la demanda respecto de la ausencia de competencia.

6 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 El artículo 50 de la Ley 489 de 1998 determina lo siguiente: Contenido de los actos de creación. La Ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativo deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica; así mismo, determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos finales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

7 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Los Actos no Violan la Especificidad de la Ley 142 de 1994 El Actor señaló que se violaba el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, el cual establece que las derogaciones que se realicen sobre la misma deben ser consignadas de manera expresa para que se tengan como reales. El Consejo de Estado determinó que la anterior norma solamente atañe al Servicio Público en si y no otros aspectos tales como las funciones del CNO, por lo cual desestima el cargo realizado.

8 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Naturaleza del Consejo Nacional de Operación Consejo de Estado señala que si bien es cierto las Leyes 142 y 143 de 1994 no establecen la naturaleza jurídica del CNO, ello no obsta para que éste organismo no se encuentre enmarcado dentro de las entidades a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, que consagra como entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional a los organismos consultivos o coordinadores.

9 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: 1. Del Sector Central: …… …… c) Los Consejos Superiores de la administración; c) Los Consejos Superiores de la administración; …… …… Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.

10 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Sentencia Consejo de Estado Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102 Decisión del Consejo de Estado A partir de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado niega las pretensiones de la demanda y señala que los actos demandados se ajustan a la Constitución y a la Ley.

11 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado A partir de lo anteriormente expuesto, se encontraron diversas inquietudes respecto de la naturaleza y las actividades propias del C.N.O., las cuales se pueden agrupar así: Actuaciones desarrolladas por el Consejo Nacional de Operación en vigencia de los decretos demandados. Actuaciones desarrolladas por el Consejo Nacional de Operación en vigencia de los decretos demandados. Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal. Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal. Subordinación al Gobierno Central y potestades reglamentarias de este sobre el Consejo Nacional de Operación. Subordinación al Gobierno Central y potestades reglamentarias de este sobre el Consejo Nacional de Operación.

12 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Actuaciones desarrolladas por el Consejo Nacional de Operación en vigencia de los decretos demandados Desde el momento de la expedición del Decreto 1274 de 2001, el CNO ejerce las facultades dadas por dicho decreto y sus actos gozan de una presunción de legalidad. Desde el momento de la expedición del Decreto 1274 de 2001, el CNO ejerce las facultades dadas por dicho decreto y sus actos gozan de una presunción de legalidad. Sin embargo, como lo establece el Consejo de Estado, existe un interregno que va desde el 29 de junio hasta el 14 de julio de 2001, dentro del cual el C.N.O. no podía ejercer su función normativa respecto del Reglamento de Operación. Sin embargo, como lo establece el Consejo de Estado, existe un interregno que va desde el 29 de junio hasta el 14 de julio de 2001, dentro del cual el C.N.O. no podía ejercer su función normativa respecto del Reglamento de Operación.

13 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del C.N.O. como Órgano Estatal El C.N.O. es un órgano consultivo de la rama ejecutiva del poder público, como entidad consultiva, al tenor de lo determinado en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Surgen las siguientes inquietudes no aclaradas por el Consejo de Estado: ¿A qué entidad se encuentra adscrita? ¿Depende directamente de la Presidencia de la Republica? ¿Qué régimen de inhabilidades e incompatibilidades se aplica? ¿Qué régimen de responsabilidad se aplica?

14 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Subordinación al Gobierno Central y potestades reglamentarias de este sobre el C.N.O. El Consejo de Estado determinó que el C.N.O. se encuentra sujeto a la administración y que por lo tanto su estructura y fines pueden ser cambiados por parte del ejecutivo, si se cumplen las previsiones establecidas en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

15 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Subordinación al Gobierno Central y potestades reglamentarias de este sobre el C.N.O. Consecuencias: a) C.N.O. se encuentra subordinado totalmente al gobierno central. b) C.N.O. debe cumplir las determinaciones constitucionales y legales respecto de la función pública. c) Funciones que se obliga a desempeñar deben estar reglamentadas de manera precisa en la Ley u otro acto vinculante.

16 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Subordinación al Gobierno Central y potestades reglamentarias de este sobre el C.N.O. Consecuencias: d) Empleos que se proveen por el mismo son de carácter público. e) Por incurrir en costos, el C.N.O. deberá cumplir el artículo 122 de la Constitución Nacional estableciendo los emolumentos correspondientes dentro del presupuesto.

17 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal El Comité Legal realizó observaciones con respecto a los efectos de la sentencia en mención y determinó cuales son los vacíos legales existentes en cuanto a la estructura del C.N.O. que deben ser reglamentados.

18 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 1. Adscripción a una entidad del Estado Se requiere reglamentación que adscriba el C.N.O. a un organismo Estatal. En opinión del Comité Legal, y debido a la naturaleza de las funciones del C.N.O., este debería estar adscrito al Ministerio de Minas y Energía.

19 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 2. Naturaleza Jurídica de las Funciones del C.N.O. El C.N.O. realiza funciones, algunas de las cuales pueden catalogarse como administrativas (adopción de acuerdos; recepción de informes; aprobación, declaración y definición de políticas operativas del SIN, etc.) El C.N.O. realiza funciones, algunas de las cuales pueden catalogarse como administrativas (adopción de acuerdos; recepción de informes; aprobación, declaración y definición de políticas operativas del SIN, etc.) Frente a lo anterior, se debería concluir inevitablemente, que el C.N.O. ejerce funciones públicas, y que por tanto, deberían aplicarse al mismo, tanto las normas como los principios de la función administrativa. Frente a lo anterior, se debería concluir inevitablemente, que el C.N.O. ejerce funciones públicas, y que por tanto, deberían aplicarse al mismo, tanto las normas como los principios de la función administrativa. Sin embargo, se pregunta a cerca del cumplimiento de una de las características fundamentales del ejercicio de la función pública, la cual es la satisfacción de las necesidades generales de los habitantes. Sin embargo, se pregunta a cerca del cumplimiento de una de las características fundamentales del ejercicio de la función pública, la cual es la satisfacción de las necesidades generales de los habitantes.

20 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 3. Aplicación de Normas de Carácter Administrativo Partiendo de la base de que los actos de del C.N.O. sean de carácter administrativo, se aplicarían las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo sobre procedimientos administrativos. Partiendo de la base de que los actos de del C.N.O. sean de carácter administrativo, se aplicarían las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo sobre procedimientos administrativos. Lo anterior en virtud de que el art. 1° del Código Contencioso señala que las normas de esta primera parte se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos sus ordenes, asi como a las entidades privadas, cuando unas y otras cumplan funciones administrativas. Lo anterior en virtud de que el art. 1° del Código Contencioso señala que las normas de esta primera parte se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos sus ordenes, asi como a las entidades privadas, cuando unas y otras cumplan funciones administrativas.

21 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 4. Naturaleza Jurídica de empleados e integrantes del C.N.O. Analizando las actuaciones del C.N.O. (si son funciones públicas o no), existiría otro vacío a cerca de la naturaleza jurídica tanto de los empleados del C.N.O. como de cada uno de sus integrantes. Se debe determinar si se trata de empleados públicos o de particulares desempeñando funciones públicas, para lo cual se debe atender al criterio de la forma de su vinculación, y al análisis de las funciones que cada uno de ellos realiza.

22 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 5. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades La Ley 489 de 1998 determina en su artículo 113 que cuando particulares cumplan funciones administrativas estarán sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos en relación con la función conferida La Ley 489 de 1998 determina en su artículo 113 que cuando particulares cumplan funciones administrativas estarán sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos en relación con la función conferida En el evento de que se determine que el C.N.O. actualmente se encuentra cumpliendo funciones administrativas, se aplicarían en principio las normas generales sobre la materia, ( Ley 489 de 1998). En el evento de que se determine que el C.N.O. actualmente se encuentra cumpliendo funciones administrativas, se aplicarían en principio las normas generales sobre la materia, ( Ley 489 de 1998).

23 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 5. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades Sin embargo, se observa que por la integración del C.N.O. es poco probable que se le exija a sus miembros estar sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley, puesto que sus miembros laboran en entidades que se sujetan a la Ley privada, bien por la orden dada en la Ley 142 en su artículo 32, o porque simplemente son agentes privados. Sin embargo, se observa que por la integración del C.N.O. es poco probable que se le exija a sus miembros estar sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley, puesto que sus miembros laboran en entidades que se sujetan a la Ley privada, bien por la orden dada en la Ley 142 en su artículo 32, o porque simplemente son agentes privados.

24 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 6. Régimen de Responsabilidad De conformidad con el artículo 116 de la Ley 489 de 1998, si se determina que el C.N.O. cumple funciones públicas, a sus miembros y empleados se les aplicará en materia de responsabilidad los artículos 90 y 92 de la Constitución, Código Disciplinario único y la Ley 678 de 2001, que reglamentan la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, mediante el empleo de figuras como la Acción de Repetición o el Llamamiento en Garantía con fines de repetición, cuando por conductas dolosas o gravemente culposas, haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio.

25 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 7. Aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) De conformidad con lo señalado en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887[1], se podría entender que el C.N.O. tiene personería jurídica, razón por la cual, habría motivos para creer que se aplicaría la Ley 80 de 1993 en los procesos de contratación que esta ley desarrolle. [1] [1] Artículo 80 La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas. [1]

26 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal Efectos de la Sentencia del Consejo de Estado Características del Consejo Nacional de Operación como un Órgano Estatal 8. Incorporación al Presupuesto Nacional Una vez determinada la naturaleza jurídica de los empleados y miembros del C.N.O., se debe entrar a analizar la incorporación de este organismo dentro del presupuesto nacional, en virtud de lo estipulado en el artículo 122 de la Constitución Política: No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (...)No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (...)

27 Consejo Nacional de Operación Asesoría Legal CONCLUSIONES 1. Las funciones del CNO son claras, están asignadas validamente, según el Consejo de Estado, y sus actos están amparados por presunción de legalidad. 2. Al revisar las actuaciones del C.N.O. comprendidas entre el 29 de junio y el 14 de julio de 2001, se observó que las mismas se ajustaron a derecho y que, al ser considerados a partir de esta sentencia como actos administrativos, gozan de presunción de legalidad hasta que no sean demandados 3. El C.N.O. es un órgano de la rama ejecutiva del poder público, como entidad consultiva, al tenor de lo determinado en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

28 Consejo Nacional de Operación Asesoría LegalCONCLUSIONES 4. No queda claro el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, y el régimen de responsabilidad al que estarán sometidos el C.N.O. 5. No queda clara la adscripción del C.N.O. a ningún organismo del Estado. No se resolvió el tema de su funcionamiento puesto que lo ubicó en uno de los tipos de entidad menos regulados, lo cual genera diversos conflictos para el entendimiento de las funciones dadas. 6. C.N.O. en materia presupuestal debe ser incorporado en el Presupuesto Nacional. 7. Se esta actuando frente a las autoridades administrativas y legislativas con el fin de fijar de manera clara las condiciones jurídicas que rodean al C.N.O.