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Dr. Boris Barrios González Profesor del Programa de Maestría en Derecho de la Universidad Interamericana de Panamá Catedrático de Derecho Procesal Constitucional.

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1 Dr. Boris Barrios González Profesor del Programa de Maestría en Derecho de la Universidad Interamericana de Panamá Catedrático de Derecho Procesal Constitucional Profesor Honoris Causa de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Presidente de la Asociación Panameña de Derecho Procesal Constitucional

2 Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden, universalmente, a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de actuar.

3 A propósito de esta definición, debe entenderse por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestación) o negativa ( de afectaciones) aplicable a la calidad de persona humana, de ciudadano y deducible de una norma jurídica positiva; como presupuesto de la titularidad de situaciones jurídicas y o autor de actos que derivan del ejercicio de la titularidad de esas situaciones jurídicas.

4 El neo constitucionalismo propone definir los derechos fundamentales en base a criterios convencionales y no a un valor específico o a un determinado ordenamiento jurídico; porque los derechos al ser universales y al establecerse que son inherentes a todos los seres humanos se instituyen así elementos caracterizadores de distinción entre los derechos fundamentales y los que no son derechos fundamentales.

5 El carácter subjetivo atiende a la condición de persona humana la cual recibe expectativas de derecho, en virtud de si es o no ciudadano, o si cuenta o no con personalidad para realizar actos legitimados por la condición de persona frente a la tutela jurídica.

6 LA CATEGORIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

7 Para la visión neoconstitucional de los derechos fundamentales, las categorías de los derechos fundamentales derivan de la previsión objetiva, esto es del normativismo positivo, pero tienen que ver con el comportamiento de los sujetos, ya en la condición de persona ya en la condición de ciudadano, con la posibilidad de hacer o no hacer; y ello implica tanto la tutela como el ejercicio de los derechos fundamentales.

8 Los derechos primarios…TAMBIÉN LLAMADOS SUSTANCIASLES… son los derechos de hacer.

9 Los derechos primarios o sustanciales, y que son derechos de hacer, incluyen los derechos libertades, los cuales tiene un carácter negativo o expectativa negativa de no interferencia. Los derechos libertades son libertades de vida, de libertad personal; pero, también, libertad de prensa, de asociación, de reunión.

10 En tanto que los derechos sociales son de carácter positivo, porque son prestaciones otorgadas.

11 Los derechos fundamentales secundarios, a los cuales también se les denomina de autonomía, son derechos de no hacer.

12 En estos derechos se incluye los derechos de autonomía privada (poder privado) y los derechos de autonomía pública (poder público).

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14 1. Los derechos humanos que son los derechos primarios de las persona, o los seres vivos independiente de su ciudadanía o de su capacidad de actuar.

15 2. Los derechos civiles o secundarios de la persona que corresponden a los ciudadanos y están relacionados con la capacidad de obrar. El ejemplo de esto es la capacidad de contratar.

16 3. Los derechos públicos que son derechos primarios del ciudadano con independencia de su posibilidad de actuar. Ejemplo los derechos sociales.

17 4. Los derechos políticos son derechos secundarios al ciudadano. Se otorga a los ciudadanos capaces de actuar. Ejemplo el derecho al voto.

18 El término expectativa se aleja de las definiciones tradicionales que para que exista el derecho es necesario la protección del mismo (garantía).

19 Para el neoconstitucionalismo, y aquí siguiendo a Ferrajoli, para que exista el derecho no es necesario acudir a la existencia de la garantía. La falta de garantías no refleja la inexistencia del derecho sino la existencia de lagunas que hay que colmar. Por eso crea el concepto de expectativa, que puede ser negativa o positiva, que corresponden a obligaciones o prohibiciones en el plano normativo.

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21 Hay cuatro tesis fundamentales en la teoría de los derechos fundamentales básicos para la distinción entre los derechos fundamentales y los que no lo son, las cuales son esenciales para una nueva forma de democraciasustancial-, según su estructura (Ferrajoli)

22 PRIMERA TESIS: Separación entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales. La libertad está tutelada por los derechos fundamentales y la propiedad por los derechos patrimoniales.

23 SEGUNDA TESIS: Los derechos fundamentales son la base de la igualdad jurídica que a su vez sustenta la dimensión sustancial de la democracia

24 TERCERA TESIS: Reconoce la supranacionalidad de los derechos fundamentales. La declaración francesa de 1789, la creación de la ONU y la declaración Universal de los Derechos de 1948, la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) constituyen otra forma de protección de estos derechos fundamentales.

25 CUARTA TESIS: Fundamentación de la relación de los derechos fundamentales y sus garantías. Las garantías se dividen en garantías positivas, que consisten en obligaciones y se correlacionan con expectativas positivas y en garantías negativas aquellas que consisten en prohibiciones y se relacionan con expectativas negativas También las clasifican en garantías primarias que son las obligaciones o prohibiciones establecidas en la norma y las garantías secundarias que son las obligaciones de reparar o sancionar jurídicamente los incumplimientos de las garantías primarias.

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27 ¿Qué derechos deben ser fundamentales? Los derechos fundamentales están dados por el valor de la persona humana. Bajo esta orientación, hay cuatro valores precisos para la persona humana: la vida, dignidad, libertad y la supervivencia, todos relacionados con los criterios axiológicos. ¿En qué consiste el criterio axiológico de los derechos fundamentales?: Es el valor o fin que se persigue.

28 EL PRIMER CRITERIO AXIOLÓGICO: LA IGUALDAD JURÍDICA. Tiene dos aristas, la igualdad jurídica en los derechos e igualdad jurídica en los deberes. Compatible con la libertad jurídica son límites de poder a todos pues su ejercicio no daña a nadie.

29 EL SEGUNDO CRITERIO AXIOLÓGICO: NEXO ENTRE DERECHO FUNDAMENTAL Y DEMOCRACIA. Es una relación funcional Teoría del garantismo El paradigma de la democracia constitucional. Teoría de los derechos fundamentales (Alexy)

30 EL TERCER CRITERIO AXIOLÓGICO: EL NEXO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA PAZ. Se lucha por la paz del ser humano en el ámbito social interno como en el plano del derecho internacional

31 EL CUARTO CRITERIO AXIOLÓGICO ES DETERMINAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LA LEY DEL MÁS DÉBIL. Se busca limitar el poder, sea privado o público. Un poder sin límites es la ley del más fuerte, al estar limitado el poder predomina la ley del más débil. Es el equilibrio.

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33 El constitucionalismo contemporáneo está de acuerdo en que el Estado Social y Democrático de Derecho, insignia hoy del Estado garantista, es la mejor alternativa para la limitación de los poderes. Para comprender el fenómeno del Estado garantista hay que recurrir a tres conceptos: el Estado Constitucional, la teoría del derecho y la filosofía política.

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35 DEMOCRACIA COMO PARADIGMA El neoconstitucionalismo y la teoría general de los derechos fundamentales (Ferrajoli, Alexy) expone el replanteamiento de la idea de democracia…la democracia constitucional como paradigma.

36 La tradición entiende a la democracia en un método de formación de las decisiones colectivas: precisamente, en el conjunto de las reglas que atribuyen al pueblo, y por lo tanto a la mayoría de sus miembros, el poder, directo o a través de representantes, de asumir decisiones. La concepción expuesta en el párrafo anterior no es sólo la etimológica de democracia, sino también la concepción unánimemente compartida, desde Kelsen a Bobbio, de Schumpeter a Dahl, de la teoría y de la filosofía política (Ferrajoli, 2003)

37 En neoconstitucionalismo replantea la idea de democracia, y en palabras de Ferrajoli expone que la idea tradicional de democracia, como la entendió el liberalismo, es sólo un tipo de democracia formal o procedimental. El cuestionamiento que se le hace a la concepción liberal de democracia es que es una definición incompleta porque carece de contenido garantista, es vacía, y falta de contenido, y que sólo funciona como fórmula política.

38 CONTENIDO GARANTISTA: Lo cierto es que la democracia es un mecanismo de poder que necesita tener límites para entenderla como democracia sustancial; la que se puede dar de dos maneras: garantizando los derechos de libertad y protegiendo los derechos sociales.

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40 La democracia según el paradigma garantista, es en realidad un modelo pluridimensional de democracia, que tiene dos dimensiones una formal y otra sustancial que limita el poder de la anterior por medio de las garantías liberales y sociales que expresan los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado, los intereses de los débiles respecto a los fuertes, la tutela de las minorías marginadas respecto a las mayorías (Ferrajoli).

41 Con la concepción de democracia sustancial surge el concepto de la judicialización de la democracia. Y es que, en efecto, judicializar significa llevar un asunto por vía judicial en lugar de hacerse por otra vía, generalmente política

42 Para el neoconstitucionalismo la judicialización democrática sería el principal control de la justicia legal, constitucional, la cual debe estar en manos de una Corte Constitucional o Tribunal Constitucional.

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