LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO FERNANDO ARAYA

Presentación del tema: "LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO FERNANDO ARAYA"— Transcripción de la presentación:

1 LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO FERNANDO ARAYA
ABOGADO, COORDINADOR INTERNACIONAL DIVISIÓN DE FUSIONES Y ESTUDIOS FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 13 de Febrero de 2013

2 Antecedentes sobre libre competencia y sector público en Chile
CONTENIDO Antecedentes sobre libre competencia y sector público en Chile Antecedentes del Material de Promoción Nro. 4 FNE, “Sector Público y Libre Competencia”, junio 2012 Contenido del Material de Promoción Aplicación y desafíos Conclusiones LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

3 ANTECEDENTES SOBRE LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PUBLICO en CHILE
La Ley de Competencia de Chile (DL 211) tiene un ámbito de aplicación amplio y no se contemplan exenciones sectoriales de aplicación Se aplica a sectores regulados, sectores no regulados, agentes económicos privados, agentes económicos públicos, etc. Este criterio es reconocido por la jurisprudencia nacional y el fundamento de esta aplicación amplia es principalmente textualista: el DL 211 se refiere a “El que ejecute o celebre…”. LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

4 ANTECEDENTES SOBRE LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PUBLICO en CHILE
Que en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado. Por lo tanto, dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar de cumplir con ellas a un concesionario de obra pública como PTLA o al Fisco, tal excepción habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre; (Cons. 7) Que entonces, con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener –sea éste público o privado–, lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones en el mercado tienen por objeto impedir, restringir o entorpecer la libre competencia; (Cons. 8) Que esta judicatura se ha pronunciado reiteradamente en el sentido anteriormente anotado (ver sentencias 67/08, 77/08 y 92/09), sosteniendo que cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado, debe respetar el Decreto Ley Nº 211, cuyo artículo 3º, inciso primero, nohace distingo alguno referido a fines o calidades. Así, por ejemplo, este Tribunal ha resuelto en diversas oportunidades procedimientos infraccionales seguidos en contra de organizaciones sin fines de lucro (Sentencias Nº 1, 15, 35 y 56), y de organismos públicos (Sentencias Nº 4, 11, 13, 14, 20, 32, 34, 37 y 44); (Cons. 9) TDLC, Sentencia Nro. 100 de , caso Puerto Terrestre Los Andes; La sentencia condenatoria del TDLC fue revocada por la Corte Suprema, sin referencia a estos razonamientos; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

5 ANTECEDENTES SOBRE LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PUBLICO en CHILE
Por lo tanto, dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar de cumplir con ellas al Estado, o a alguno de sus organismos –o a un concesionario de obra pública como Somarco-, tal excepción habría debido establecerse por ley, lo que no ha sido el caso. Por el contrario, el Estado y sus organismos deben desarrollar cualquier función que le encomiende el ordenamiento jurídico y que implique su intervención en los mercados, observando las normas de defensa de la libre competencia, de cuya aplicación, como se dijo, ninguna norma los exime; (Cons. 5) Que, por consiguiente, con independencia de la naturaleza y fines que un sujeto pueda tener, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos quienes intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o de personas de derecho público, y sea que estas últimas participen como competidores (i.e. empresas públicas), adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesarios para el desempeño de sus funciones o potestades públicas (i.e. todos los organismos públicos sea directamente o por medio de centrales de abastecimiento), o en cuanto autoridades que ofrecen o asignan a los particulares recursos económicos o derechos en ejercicio de potestades públicas, aún sin una contraprestación (e.g. derechos de aprovechamiento agua, espectro radioeléctrico, concesiones de obra pública, derechos de tráfico aéreo). En relación con este último caso, cabe tener presente que las licitaciones o concursos destinados a asignar recursos económicos son especialmente aptas para crear mercados nuevos, eliminar o reemplazar los existentes, o afectar positiva o negativamente la competencia en unos u otros, dependiendo de las características y estructura de los mercados en que inciden, así como de las condiciones o requisitos de participación que se establezcan en las respectivas licitaciones o concursos; (Cons. 6) TDLC, Sentencia Nro. 121 de , caso Naviera Valdivia; La sentencia condenatoria del TDLC fue revocada por la Corte Suprema, sin referencia a estos razonamientos; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

6 ANTECEDENTES SOBRE LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PUBLICO en CHILE
Sin embargo: Los jueces están obligados a cumplir su función aplicando la legislación vigente, con prescindencia de la convicción íntima que tengan acerca de la bondad de ésta. De estimar el TDLC que el reglamento de la ley de aviación comercial, al que se remite expresamente esta última en materia de licitación de frecuencias aéreas internacionales, atenta contra las normas que regulan la libre competencia, en este caso el DL 211, sólo le es permitido proponer a la Presidente de la República su modificación, mas no ordenar a la JAC elaborar las bases con prescindencia de lo que éste establece, como erróneamente lo hace en esta causa, por lo que a este respecto se acogerán las reclamaciones planteadas; (Cons. 8) Corte Suprema, Sentencia de , caso JAC; Revoca sentencia condenatoria del TDLC Nro. 81/2009; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

7 ANTECEDENTES MATERIAL DE PROMOCIÓN NRO. 4
“SECTOR PÚBLICO y LIBRE COMPETENCIA”, junio 2012 “Evaluando sus actuaciones desde la perspectiva de la libre competencia” Objetivos: Precisar el ámbito de actuaciones de los organismos del sector público que pueden ser perseguidos por infracciones a la ley de competencia por medio de acciones de aplicación de la ley por parte de la FNE; Brindar a los funcionarios y trabajadores de los organismos públicos herramientas básicas para el análisis de los efectos anticompetitivos reales y potenciales que las actuaciones de dichos funcionarios y trabajadores puedan llevar asociados; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

8 ANTECEDENTES MATERIAL DE PROMOCIÓN NRO. 4
“SECTOR PÚBLICO y LIBRE COMPETENCIA”, junio 2012 El proceso de elaboración de este documento consideró: Período de consultas y comentarios en base a un borrador inicial; Consideración y respuestas a los comentarios recibidos; Publicación de la versión final del documento; Antecedentes: LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

9 CONTENIDO del MATERIAL DE PROMOCIÓN
“SECTOR PÚBLICO y LIBRE COMPETENCIA” (I) Principio de legalidad y distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales; Posibilidad de incurrir en infracción al DL 211 en el ámbito de potestades discrecionales; Imposibilidad de incurrir en infracciones al DL 211 en el ámbito de potestades regladas (sólo abogacía de la competencia); Ejemplos de acciones de la FNE frente a actuaciones de organismos públicos; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

10 CONTENIDO del MATERIAL DE PROMOCIÓN
“SECTOR PÚBLICO y LIBRE COMPETENCIA” (II) Herramienta para el examen del impacto de las actuaciones de organismos del sector público sobre la competencia en los mercados; Definiciones básicas de lo que es un examen de impacto y cuándo se hace necesario llevarlo a cabo; Descripción de las 4 etapas de un examen de impacto; Definición/identificación del objetivo de política pública e identificación de los instrumentos alternativos para alcanzar dicho objetivo; Identificación de los mercados que serían real o potencialmente afectados por el instrumento seleccionado; Identificación de posibles efectos negativos en la competencia (número o variedad de actores que seguirán participando en el mercado, i.e. afectación de la entrada o salida de actores; limitación de la capacidad de los actores para competir; reducción de incentivos de los actores para competir vigorosamente); Consideración de instrumento alternativo menos restrictivo para la competencia y, en su defecto, considerar medidas de mitigación de los efectos anticompetitivos de la actuación; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

11 EXPERIENCIA DE APLICACIÓN Y DESAFÍOS
Escasa aplicación a la fecha, requiere mayor difusión y talleres de capacitación; No hay desde su dictación importantes casos de aplicación de la ley a alguno de los destinatarios de este Material de Promoción; Debería ser incorporado a los procesos administrativos en un enfoque de gestión de riesgos (el contacto con auditores internos de los distintos organismos podría resultar muy beneficioso; también se podría explorar la colaboración con Contraloría General de la República); Se considera a futuro desarrollar un programa de trabajo; LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

12 CONCLUSIONES Las actuaciones de los organismos del Estado (en sus diferentes roles, regulador, empresario, agente comprador) pueden ser tanto o más restrictivas para la competencia en los mercados que las actuaciones anticompetitivas de los privados; Los organismos del Estado muchas veces se ven expuestos a problemas de captura por grupos de interés que pueden encontrarse en la industria, sindicatos, componendas políticas, etc.; Los organismos del Estado, para comprometerse con la libre competencia, requieren comprender sus alcances y sus consecuencias para el bienestar general y requieren certeza sobre cómo aplica a su respecto el derecho de la libre competencia; Un trabajo de esta naturaleza requiere de un esfuerzo continuo de las autoridades de competencia que no puede estar limitado a la celebración de un acuerdo de cooperación ni a la publicación de un material de promoción, sino que requiere un programa de trabajo a largo plazo. La autoridad de competencia se transforma en una especie de oficial de cumplimiento de la política de competencia de este gran organismo que es el Estado. LIBRE COMPETENCIA y SECTOR PÚBLICO | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

13 Gracias ! Creando Cultura de la Competencia www.fne.gob.cl
Para más información Oficina SIAC: (2) O visite

14 3. Ronda de preguntas de los Miembros (1 pregunta por Miembro)
3. Round of questions raised by Members (1 question per Member)

15 4. Announcements and Agreements
4. Anuncios y Acuerdos 4. Announcements and Agreements