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1 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY La normativa de defensa de la competencia en Uruguay y su vinculación con los activos de Propiedad Intelectual Dr.Camilo Martínez Blanco Mayo 2011

2 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Qué las patentes configuran mini-monopolios temporales potencialmente anticompetitivos, que en la mayoría de los casos incrementan la posición dominante en el mercado de determinados agentes.¿Sólo con una patente? Qué los inventos innovadores mejoran la calidad del mercado y aumentan las expectativas de los consumidores.¿Todos?¿En forma genuina? Qué el derecho marcario constituye el mecanismo de defensa por excelencia no sólo de un derecho de propiedad sino de la viabilidad económica de los futuros procesos innovadores.¿Es la única herramienta? Qué la defensa de la propiedad intelectual en sus vertientes constituye un motor para el fomento de la I+D y para ello debemos sancionar las situaciones de competencia desleal que derivan del uso indebido de aquella (piratería,copia)¿Es el único mecanismo?¿Perseguimos toda imitación? ¿Cuándo socializamos el progreso tecnológico,compartiéndolo? 1.Primer Intento: EVITAR LUGARES COMUNES:

3 Leyes de Defensa de la Competencia protegen un bien jurídico general: el mercado Normas sobre competencia desleal prohíben la utilización de medios ilícitos, en la lucha que los agentes económicos entablan para maximizar beneficios. Se regula por la Responsabilidad Aquiliana ( En especial art. 1321 del Código Civil«abuso de derecho»). Los actos competitivos desleales pueden llegar a distorsionar la competencia, pero para que sean sancionados, quienes los cometen deben disponer de poder dominante en el mercado relevante._________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

4 Para distinguir entre ambas competencias,algunos (Alberto Usieto Blanco)recurren al simil de un match de boxeo: Que quienes tienen que pelear no simulen que boxean es el rol del Derecho de la Competencia (quienes tienen que competir,deben competir y satisfacer a quienes pagaron su entrada) Evitar que haya durante la pelea (competencia) golpes bajos,es la misión de la competencia desleal. Otros autores,con iguales argumentos recurren al más popular simil de un encuentro de futbol con equipos a los que les sirve un empate y simulan competir,perjudicando a terceros. ______________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

5 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Describiendo la competencia desleal Ocurre cuando en la actividad mercantil, se emplean medios torcidos, fraudulentos o se recurre a armas que la rectitud y honestidad reprueban, con el fin de apoderarse del favor del consumidor y atraer a una clientela que sin esas maniobras podría haberse dirigido hacia otros competidores. A consecuencia de la natural obligación de no dañar implícita en el comportamiento humano esperado, los casos de competencia desleal aparejan la responsabilidad del transgresor y la cobertura de los daños ocasionados. La responsabilidad del agente por cometer un ilícito de desleal concurrencia, se ejercita sólo en vía jurisdiccional, pues no siempre su comportamiento lleva a la imposición de una sanción administrativa para el transgresor (como sí ocurre con algunas de las prácticas anticompetitivas de la ley 18.159) sino más bien habilita una reparación para el ofendido.

6 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Regulación legal de la Competencia desleal: El Decreto Ley 14.910 aprobó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad intelectual y es nuestra ¿única? norma positiva. Artículo 10bis: Competencia desleal 1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a sus nacionales una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. 3) En particular deberán prohibirse: (i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

7 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY ¿Cuál es,pues, el escenario mercantil ideal? La actividad empresarial debe ser desarrollada en un ambiente de libre concurrencia, pero dentro de un marco de licitud y lealtad. Y para colmar esa doble exigencia todo ordenamiento requiere dictar un doble grupo de normas. El Derecho tiene que garantizar al empresario el libre ejercicio de su actividad. Y tiene también que defender la actividad del empresario frente a todos aquellos actos competitivos que ostenten el sello de la ilicitud o deslealtad.((Profesor español José Manuel Otero Lastres)

8 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 3.Tercer Intento: SOSLAYAR LA CONFRONTACIÓN: A.La explosión en innovación de los mercados de las TICs y la biotecnología, no SÓLO se apuntala en la defensa de la propiedad industrial.Requiere una sociedad con un desarrollo económico y social acorde. No es creíble que la mejor ley marcaria adoptada por un país subdesarrollado asegure el progreso ( Silicon Valley no se replica fácilmente en Haití). B. Un entorno competitivo garantiza : el ingreso de más agentes innovadores en la carrera para fabricar mejores productos, prestar servicios más avanzados, más baratos y que satisfagan mejor a los consumidores (intermedios o finales). Por eso constituyen barreras al ingreso, tanto la zonificación indiscriminada como el reparto de mercados operada a través de licencias marcarias y/o transferencia de tecnología. C.Por cierto que la globalización de los mercados,la apertura del comercio internacional y la inversión en I+D, demandan una justa y eficaz defensa de la propiedad intelectual.

9 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Por esas razones,extraemos de lo anterior: Que no debe existir exclusión entre ambos órdenes legales Que se requiere complementariedad. Que ni el derecho marcario debería prohijar prácticas anticompetitivas extendidas en el tiempo mas allá de lo conveniente, Ni el derecho de la competencia puede propiciar barreras a la entrada tan bajas o tan tenues, que fomenten la imitación entre agentes y desestimulen la inversión en innovación genuina.

10 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 4.Cuarto Intento: PARA ARMONIZAR,BUENO ES RECORDAR: -A.-Qué nuestra ley de defensa de la competencia puede llegar a considerar actos de concentración económica (art.7 Ley 18.159) también al usufructo, licencia o cesión de un intangible (marca, invento, diseño,patente) por parte de un agente competidor. B.-En consecuencia obliga a notificar al órgano de aplicación. Es que esa operación puede incidir sobre el mercado, incluso en forma mucho más relevante que la adquisición de un establecimiento o fundo empresarial y/o los activos físicos que lo componen. C.-Con anterioridad a la ley 18.159 fue a través de aquellos mecanismos que en nuestro país asistimos a una gran concentración de los productos emblemáticos del mercado de higiene del hogar (Agua Jane,Bao,Astral,Veto) por parte de grandes jugadores transnacionales.

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12 C.-Tomar especialmente en cuenta: La obligación de notificar cualquier acto de concentración (también los operados a través de la propiedad intelectual en todas sus variantes)abarca a todos los agentes, incluso no empresariales (sociedades o mutualistas médicas, explotaciones agropecuarias, medios de comunicación y toda entidad de la sociedad civil que desarrolle actividad económica, con o sin fines de lucro, según art.3 de la ley 18.159). La obligación comprende las adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, por lo que si se cede el uso de una parte también procede la notificación. También deben notificarse toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas(No se aclara cual es el porcentaje mínimo de adquisición, que exime a los agentes partícipes de la notificación) IMPORTANTE: Solo se aplica cuando se trata de agentes que tienen cuotas de participación en el mercado de alto umbral (literal A,art.7 ley 18.159).____________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

13 D.-¿Aprobación o notificación? La mayoría de las legislaciones europeas, norteamericanas y latinoamericanas, exigen la aprobación previa de las concentraciones de entidad. Nuestra ley,en cambio sólo requiere la notificación previa. Art.7:Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo,por las empresas participantes....….____________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

14 E.-Obligaciones de los contratantes en casos de concentración: La obligación principal para nuestra ley de la competencia (aplicable a prácticas derivadas de la propiedad intelectual),es: Notificar en tiempo y forma al órgano de aplicación, aquellas operaciones de concentración económica en que los participantes superen determinados umbrales. El objetivo de la notificación es que opere como una luz amarilla. En otras palabras: Te notifico para avisarte que estoy incrementando el grado de concentración en este mercado Ec.Mario Bergara. Existen otras obligaciones secundarias :brindar información ampliatoria o periódica que les sea requerida por el órgano de aplicación.________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Montevideo-URUGUAY

15 F.-Los umbralesde la notificación: Las excepciones para no cumplir con esta obligación, son: que los agentes participantes no alcancen alguno de los umbrales de volumen de negocios fijados en los literales A (una participación igual o superior al 50% del mercado relevante a consecuencia de la sumatoria que alcancen las empresas participantes en la operación) o B ( facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de participantes en la operación,en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables,igual o superior a UI 750:000.000). que se trate de las operaciones identificadas en el art.8.____________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

16 6.Sexto Intento: ¿LA P.I. REFUERZA POSICIONES DE DOMINIO? ________________________________________________ A.-El temor de la doctrina de la competencia es que la concentración de agentes económicos, (operada por cualquier medio – incluido el uso de licencias, transferencias de tecnología u otros mecanismos derivados de la propiedad industrial o intelectual) pueda crear o reforzar una posición dominante en el mercado relevante. Ésta a su vez, puede facilitar o devenir en abusos u otros comportamientos anticompetitivos, sólo posibles de poner en práctica, cuando se detenta una posición dominante. ________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

17 B.- Nuestra ley de competencia,aplica la regla de la razón para evaluar las posiciones dominantes en el mercado: Porque el nivel de la concentración en un mercado no es el único criterio de evaluación de la competencia. Porque la concentración no necesariamente genera conductas anticompetitivas. Al aplicar en el análisis la Rule of reasons,puede apreciarse que a veces,gracias a la concentración puede lograrse escala apta para ganar eficiencias o encarar procesos de I+D. C.-Lo correcto entonces: Es siempre evaluar las posibilidades de ingreso de un nuevo competidor entrante (Teoría de los mercados desafiables),y losCostos hundidos (no importa el monto de inversión,interesa que sea recuperable)____________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

18 D.-En caso de no cumplir con la obligación de notificación: El órgano de aplicación en materia de competencia, puede imponer las siguientes sanciones: artículo 17º (de apercibimiento a multas) artículo 18º (publicación de la infracción) y artículo 19º (Sanciones a representantes, administradores y directores).________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY

19 _________________________________________________________ 6.Sexto Intento:EFECTOS DE LA P.I. EN LA COMPETENCIA A.- Supongamos... Que cada agente no pudiera identificar sus prestaciones (bienes y servicios) ni diferenciarlas en forma nítida de las de sus competidores. En los consumidores o usuarios no se generará fidelidad al producto, pues se ven impedidos de disponer de información transparente para elegir. Que los agentes que realizan inversiones en I+D (con costos y tiempo), no fueran protegidos para ser los únicos que durante cierto tiempo vendieran el producto o prestaran el servicio innovador patentado. Se ven impedidos de compensar erogaciones pasadas, lucrar en el presente y apostar a futuras inversiones buscando una posición de liderazgo en el mercado. Que el ordenamiento legal no retardara la imitación parasitaria entre competidores, ni otorgara los temporales derechos de exclusiva (españoles,dixit) necesarios para fomentar el progreso tecnológico.

20 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY B.-Suponiendo todo eso... ¿Podríamos pensar que en ese hipotético y confuso escenario se generasen ambientes propicios para cumplir con el objetivo primario de la ley de defensa de la competencia (art. 1) de fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores...? ¿No forma parte del bienestar de los consumidores, poder elegir aquellos bienes y servicios que le den mejor solución a sus necesidades?

21 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY C.-De ahí la necesidad de armonizar : La propiedad intelectual no es un mero instrumento de restricción de la competencia, sino, por el contrario, un mecanismo jurídico para posibilitar la competencia a nivel de las creaciones intelectuales, mediante la delimitación de los derechos sobre éstas. En ausencia de la propiedad intelectual, se perderían gran parte de los incentivos para la creación de tecnología y otras obras inmateriales, creación que a su vez constituye uno de los instrumentos básicos de la competencia económica efectiva La propiedad intelectual no es un mero instrumento de restricción de la competencia, sino, por el contrario, un mecanismo jurídico para posibilitar la competencia a nivel de las creaciones intelectuales, mediante la delimitación de los derechos sobre éstas. En ausencia de la propiedad intelectual, se perderían gran parte de los incentivos para la creación de tecnología y otras obras inmateriales, creación que a su vez constituye uno de los instrumentos básicos de la competencia económica efectiva Profesor Guillermo Cabanellas,en REUNIÓN REGIONAL DE DIRECTORES DE OFICINAS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DE OFICINAS DE DERECHO DE AUTOR DE AMÉRICA LATINA (OMPI, en cooperación con el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) de Argentinay la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina. Buenos Aires, 30 de mayo a 2 de junio de 2006) Profesor Guillermo Cabanellas,en REUNIÓN REGIONAL DE DIRECTORES DE OFICINAS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DE OFICINAS DE DERECHO DE AUTOR DE AMÉRICA LATINA (OMPI, en cooperación con el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) de Argentinay la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina. Buenos Aires, 30 de mayo a 2 de junio de 2006)

22 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 7.-Séptimo Intento: INTENCIONES Y EFECTOS DE LA P.I.: A.-OBJETIVO PRIMARIO: El derecho de la propiedad intelectual, procura proteger las creaciones (sean estéticas,técnicas o industriales) y los signos distintivos. Para ello el ordenamiento jurídico prevé las siguientes herramientas : la patente y el modelo de utilidad para las creaciones técnicas;el diseño industrial para las creaciones estéticas, la marca para los signos utilizados para distinguir prestaciones y el nombre comercial para el signo que individualiza y distingue al empresario en el ejercicio de su actividad en el mercado (Fernández Novoa-Otero Lastres-Botana: Manual de la propiedad industrial, Editorial Marcial Pons, Madrid. 2009)

23 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY B.-EFECTOS COLATERALES DE LA PROTECCIÓN DEL P.I. Las marcas y patentes, muchas veces son empleadas como barreras de entrada, para hacer cumplir acuerdos de exclusividad, excluir importaciones, repartir mercados y, a veces, cobrar precios excesivos. Esa exclusividad, implica: que cada uno de estos derechos origina en el mercado un espacio reservado tan solo para su titular (o a quien él autoriza o licencia). Para los terceros,conlleva el correlativo deber de abstenerse de cualquier actuación que suponga invadir ese espacio reservado.

24 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 8.-Octavo Intento: ¿ DÓNDE PONER EL ÉNFASIS? A.-OPCIONES DE LAS POLÍTICAS: ¿Reducir el grado de protección de la propiedad industrial (al mínimo compatible con el desarrollo tecnológico e innovación), para priorizar el clima de libre competencia y colmar de esa manera las necesidades del consumidor presente y futuro? ¿O sacrificar el ambiente de competencia justificando los obstáculos legales y administrativos (Incluidos los inherentes a la P.I.) aunque sean verdaderas barreras a la entrada?. ESTE ÚLTIMO ES EL CRITERIO DE NUESTRO ORDENAMIENTO. EL LITERAL G)DEL ART.4 DE LA LEY 18.159,SOLO CONSIDERA PRÁCTICAS PROHIBIDAS: OBSTACULIZAR INJUSTIFICADAMENTE EL ACCESO AL MERCADO DE POTENCIALES ENTRANTES AL MISMO.

25 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY B.JUSTIFICANDO EL COTO DE CAZA B.JUSTIFICANDO EL COTO DE CAZA: La propiedad intelectual y marcaria, erigida en un escollo al ingreso de determinados agentes a mercados ascendentes o descendentes,es UN CLARO EJEMPLO DE OBSTÁCULO JUSTIFICADO. C.-RIESGOS : Advertimos que de ahí pueden degenerar ESTRATEGIAS DE DISUASIÓN CUESTIONABLES: caso de la creación artificial de ¿nuevos ? productos,marcas y modelos para aumentar las barreras de entrada.

26 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY D.- ANUENCIA LEGAL: El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante(inc.final art. 2 de la ley 18.159) La norma bendice prácticas, prima facie anticompetitivas o atentatorias contra principios y reglas de la competencia, desplegadas a través de concesiones de obra pública, servicios públicos, ayudas estatales, propiedad intelectual e industrial, registraciones, autorizaciones, permisos y habilitaciones - de raíz u origen legal. El término ley debe interpretarse en sentido amplio.Pacíficamente se admiten derechos,facultades o prerrogativas, otorgados en el ámbito municipal o administrativo, adoptados dentro del límite de las respectivas competencias y siguiendo los procedimientos regulares establecidos.

27 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 9.-Noveno Intento: ZONAS EN DISPUTA A.-EL ESCENARIO: Sin el consentimiento del titular de una patente,marca o diseño nadie puede explotarlas,ni introducir en un mercado los productos o los servicios así distinguidos. Un ámbito de confrontación se genera con la prohibición deimportaciones paralelas que busca proteger los derechos de propiedad intelectual (legítimos),pero casi siempre actúa perjudicando a los consumidores.

28 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY B.-Estrategias de bloqueo : El propietario de una marca intenta (no siempre lo logra) impedir importaciones de los productos identificados con su marca por cualquier persona distinta de su distribuidor exclusivo(hipótesis de importaciones paralelas) en el país o región. Con mayor costo y desaprovechando la globalización publicitaria,se suelen emplear marcas diferentes para el mismo producto en distintos países, para impedir así esas importaciones recíprocas. Los derechos de P.I. dentro de sus propios límites,procuran ser exclusivos y excluyentes, producen un claro efecto de bloqueo,impidiendo a terceros la explotación del objeto sobre el que recae su derecho.

29 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY 10.-Décimo Intento: CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO: En Japón, Old Parr Co. (único representante del whisky en ese país) dio instrucciones a distribuidores para que combatieran la venta de su whisky por minoristas que lo importaran de otras procedencias o que vendieran los productos importados a precios inferiores al precio sugerido por la compañía. A fin de descubrir a cualquier comercio que no cumpliera esos requisitos concibió una estampilla especial de control en los envases suministrados por sus agentes. La Comisión de Comercio Leal del Japón investigó el caso (1978) y resolvió que tales disposiciones constituían una práctica comercial anticompetitiva y ordenó a la Old Parr que dejara de aplicarla.

30 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY Otro ejemplo de zonificación exclusiva con restricciones a la importació de productos similares que ostentan legítimamente la misma marca,es el caso de Cinzano,en Alemania. En dicho asunto el Tribunal Supremo Federal Alemán (1973),falló que el propietario de una marca, cuando ha licenciado a concesionarios independientes en diferentes países a utilizar su marca y a vender los productos que identifica, no puede prohibir la importación de productos verdaderos, adquiridos correctamente en mercados extranjeros. Más recientes (2004) son los expedientes europeos de la competencia promovidos contra los fabricantes de automóviles Audi,Peugeot y BMW por similares causas, y con idénticos resultados. En todos estos ejemplos,advertimos, el vano intento de pretender hacer que los derechos de exclusiva sustraigan un bien al principio de la libre concurrencia (o por lo menos entren en franca colisión con él).

31 _________________________________________________________ Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia Montevideo-URUGUAY ¿Preguntas? Muchas gracias cmartinez2@correo.um.edu.uy