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"Bases para entender la lógica de la reforma en materia de familia" La Plata, 26 de agosto de 2013 Marisa Herrera 1.

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1 "Bases para entender la lógica de la reforma en materia de familia" La Plata, 26 de agosto de 2013 Marisa Herrera 1

2 «Las personas que hemos trabajado en el Proyecto hemos mirado lo que sucede a nuestro alrededor; hemos conservado todo lo bueno que el Derecho de Familia tiene en la Argentina, y hemos intentado cambiar los puntos que, en nuestra opinión, lejos de dar solución a los casos, complican el sistema jurídico. Los hicimos con el convencimiento de que no debemos permanecer detenidos en el tiempo, puesto, en tal caso, corremos el riesgo de transformarnos en estatuas, a la manera de la mujer de Lot, quien en vez de mirar al futuro y hacia adelante, prefirió mirar al pasado y hacia atrás» Aída Kemelmajer de Carlucci 2

3 "Odio a los indiferentes. Creo que vivir quiere decir tomar partido. La indiferencia es el peso muerto de la historia" (Gramsci) 3

4 ¿CÓMO EDIFICAR UN CÓDIGO CIVIL ACORDE CON LOS DERECHOS HUMANOS? NO SER HIPOCRITA/ CUALES SON LOS «INTERESES» QUE ESTAN DETRÁS… PROTEGER AL MAS DEBIL («los silenciados» del derecho de familia….) 4

5 B.O DECRETO 191/ Crea la Comisión para la ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA, ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 5

6 Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos 6

7 Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos. Que todas estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores. 7

8 Las BASES del Proyecto El PRINCIPIO DE REALIDAD (silenciar, prohibir o regular) AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRINCIPIO DE AUTONOMIA PROGRESIVA AVANCES Y NO RETROCESOS EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 8

9 Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender. 9

10 Nueva Zelanda (2013) Uruguay (2013) Francia (2013) Brasil (2013): Consejo Nacional de Justicia nro. 175 del 14/05/2013 Gran Bretaña, Finlandia, Eslovenia, Australia (proyectos) 10

11 Familias homoparentales 11

12 La ancestral tensión entre autonomía y orden público LIBERTAD/ AUTONOMIA CON SOLIDARIDAD RESPONSABI LIDAD 12

13 LA LOGICA: Libertad con responsabilidad y solidaridad en… 13

14 ¿Por dónde pasa la cuestión constitucional en las relaciones ENTRE LOS ADULTOS? Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN argentino) 14

15 Derecho y Realidad

16 Estadísticas Poder Judicial 2012 Juzgados Nacionales de Familia DescripciónCantidad de Causas Ingresadas 2012 Porcentaje % Total de causas ingresadas % Total de causas sobre SP y DV % 16

17 DescripciónCantidad de Causas Ingresadas 2012 Porcentaje % Total de causas sobre SP y DV % Total de causas sobre SP 1792% Total de causas sobre DV % 17

18 DescripciónCantidad de Causas Ingresadas 2012 Porcentaje % Total de causas sobre DV % Total de causas DV Culpable % Total de causas DV Objetivo 214 inc % 18

19 19 UN BUEN DIVORCIO La consolidación de la especialidad

20 20

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22 El divorcio en CRISIS HOY ¿Es constitucional el plazo de 3 años de separación de hecho (art. 214 inc. 2)? ¿Es constitucional el plazo de 3 años de casamiento (art. 215)? ¿Y la segunda audiencia (art. 236)? ¿Es constitucional el plazo de conversión unilateral de 3 años (art. 238)? (Cámara Familia Córdoba, 1ra Nominación, 20/07/2009)

23 Explicitar las razones… Los Fundamentos Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio. ¿CUANDO ME PUEDO DIVORCIAR? CUANDO QUIERA ¿ES NECESARIO QUE EL OTRO ESTE DE ACUERDO? NO 23

24 Algunas consideraciones generales Derogación de la Separación peronal Fondo y forma… Hasta dónde o qué puede regular un Código Civil ¿Y el divorcio administrativo (notarial o registro civil-? Divorcio objetivo/remedio e incausado NO son sinónimos

25 ARTÍCULO Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. ARTÍCULO Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta….

26 Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

27 1.Presentación conjunta + Convenio regulador TOTAL 2.Presentación conjunta + Convenio regulador PARCIAL + propuesta individual + elementos Divorcio bilateral 3. Presentación Conjunta + Propuesta individual + elementos SENTENCIA DE DIVORCIO + HOMOLGACION u HOMOLOGACION + INCIDENTE

28 Un Código a favor de la libertad… ARTÍCULO Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador puede contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. 28

29 Divorcio unilateral SENTENCIA DE DIVORCIO + HOMOLGACION u HOMOLOGACION + INCIDENTE 1. Presentación individual + propuesta + traslado + contrapropuesta TOTAL + audiencia Presentación individual + propuesta + traslado + contrapropuesta PARCIAL + audiencia

30 Responsabilidad/solidaridad Alimentos post divorcio: vulnerabilidad Compensación económica Atribución de la vivienda 30

31 Uniones convivenciales 31

32 Todo lo que no se legisla explícitamente a favor del más débil, queda implícitamente legislado a favor del más fuerte Raúl Scalabrini Ortiz 32

33 Derecho a casarme y derecho a no casarme (art. 19 de la CN): autonomía/libertad La protección integral de la familia (art. 14 bis) El principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales DIFERENCIAS CON EL MATRIMONIO El principio de REALIDAD 33

34 Total País población total de 14 años y más: (100%) - Personas sin parejas: (44,71%) - Personas casadas: (33,84%) -Personas en pareja: (21, 45%) Total País población casada y en pareja de 14 años y más: Personas casadas: (61, 20%) -Personas en pareja: (38, 80%) Matrimonio 1, Convi vencias (viudos-divorciados-solteros-ignorado con pareja), y personas sin pareja. Cuadro de situación, año Población de 14 años y más. Total país: 1 Las personas que declararon estar casadas pero sin pareja fueron computadas para estos cálculos en las personas sin pareja. (separación de hecho) 34

35 FORMOSA población total de 14 años y más: (100%) - Personas sin parejas: (48,16%) - Personas casadas: (23,60%) -Personas en pareja: (28,25%) FORMOSA población casada y en pareja de 14 años y más: Personas casadas: (45,52%) -Personas en pareja: (54,48%) FORMOSA: La Provincia con más altos porcentajes de Convivencia y la única en donde este tipo de familia supera a las matrimoniales 35

36 Definición y requisitos ARTÍCULO Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. ARTÍCULO Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este título a las uniones convivenciales requiere que: a)los dos integrantes sean mayores de edad; b)no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado. c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta. d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a DOS (2) años. 36

37 Registración ARTÍCULO Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. 37

38 El valor y límites de los pactos ARTÍCULO Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y

39 LOS LIMITES: PPIO GENERAL ARTÍCULO Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial. 39

40 Límites especiales ARTÍCULO Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo

41 ARTÍCULO Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos incapaces o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga. 41

42 VOLVEMOS A LAS UNIONES ARTÍCULO Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo

43 VAMOS PARA MATRIMONIO ARTÍCULO Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. 43

44 ARTÍCULO Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de SEIS (6) meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. 44

45 ARTÍCULO Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la pareja ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella. 45

46 ¿Y en caso de ruptura? ARTÍCULO Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder. 46

47 Alimentos no. Compensación ECONOMICA SI ARTÍCULO Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. 47

48 COMPENSACIÓN ECOMÓNICA UC (524/525)MAT (441/442) ProcedenciaConvivienteCónyuge Modalidad pago Renta por tiempo determinado, máx. duración UC Renta por tiempo determinado, excep. indeterminado CarácterPactable su exclusión Todo matrimonio 48

49 ¿Y tras la ruptura o cese? ARTÍCULO Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser mayor al que hubiera durado la convivencia, con un máximo de DOS (2) años a contar desde que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. 49

50 ARTÍCULO Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta. 50

51 ¿Y EL DEBATIDO DAÑO MORAL? ARTÍCULO Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. 51

52 LA RELACION ENTRE PADRES E HIJOS De la «patria potestad» a la «Responsabilidad parental» 52

53 Democratización de las relaciones familiares 53

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55 El principio de autonomía progresiva 55

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57 Proyecto ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) años.ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años.Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años.

58 La relación con los hijos durante y después… Uniparental: tenencia yvisitas Biparental (ejercicio y cuidado compartido) 58

59 Art Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Art Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño 59

60 art. 16, inc. 1.d) de la CEDAW Los Estados deben asegurar a hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán consideración primordial. 60

61 El problema de la preferencia materna… Art. 206: (…) Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. 61

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64 TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA: « Una nueva causa fuente filial» Una de las incorporaciones más «SENSIBLES» 64

65 LAS FUENTES DE LA FILIACION 65 ARTÍCULO Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

66 IDENTIDAD GENETICA IDENTIDAD BIOLOGICA IDENTIDAD VOLUNTARIA ¿Cuántas diferencias deben existir para ser considerada un tipo filial propio? UN PUNTO EN COMUN: ÓVULO/ESPERMA La relación/tensión entre CODIGO CIVIL Y LEY ESPECIAL DE TRHA 66

67 Se regula diferente lo que ES diferente: LO ESPECIAL ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. 67

68 PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (1969) Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. PERMITE FLEXIBILIZAR/ EXCEPCIONES/ NO HAY DERECHOS ABSOLUTOS…. CDN (1989) Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. SOBRE LA OBLIGADA MIRADA CONSTITUCIONAL- INTERNACIONAL 68

69 CSJN, 13/03/2012 (LEY QUE RATIFICA LA CDN: ) «el artículo 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción no constituye una reserva que en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño –rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución- (….) Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (…) CON ALGUNAS CONSIDERACIONES… 69

70 COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA FIN DE LA PERSONA HUMANA Ley (reformada por la ) Trasplante de órganos Arts. 23 y 24 sobre «muerte encefálica» o muerte bajo criterios nuerológicos: criterio para considerar el «fin de la existencia» Protocolo para la determinación de la muerte encefálica «Debemos aclarar que, si bien esta última Ley, como las anteriores, está referida al trasplante de órganos, lo establecido en ella en relación con el diagnóstico y determinación de la muerte de una persona tiene aplicación jurídica general, ya que no existe otra mención al respecto en nuestro cuerpo legal». EXAMEN: «Coma profundo con ausencia de toda respuesta de origen encefálico ante cualquier tipo de estímulo. Se recuerda que la presencia de reflejos de origen espinal no invalida el diagnóstico de Muerte Encefálica». POTENCIALIDAD DE VIDA/ PERSONA 70

71 CIDH, 28/11/2012 Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs. Costa Rica 71

72 I NTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.1 Y 1.2 DE LA CADH FUNDAMENTOS DE LA CORTE: I NTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.1 Y 1.2 DE LA CADH Art. 1.2: Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano Art. 4.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. 72

73 Términos a INTERPRETA R Concepción y, en general, Persona Ser Humano 73

74 CONCLUSIÓN DE LAS DIVERSAS INTERPRETACIONES La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la concepción en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras en general que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general. 74

75 Artículo 1º – Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Art. 2° – Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación. 75 LEY DE COBERTURA, (DECRETO 956/2013)

76 Art. 7° – Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley , de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. 76

77 Art. 8º – Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes y , la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico- asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. 77

78 CAUSA FUENTE ARTÍCULO Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. 78

79 LA IMPORTANCIA DE EXTERIORIZARLO ARTÍCULO Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. 79

80 UN CASO RESONADO…Cám. Nac. Apel. Civil, Sala J, 13/09/2011 Plataforma Fáctica: -Un matrimonio accede a las TRHA, tienen un hijo (hoy de 5 años) y conservan 5 embriones crioconservados en el Centro de Fertilidad desde En octubre de 2006 los esposos se separan de hecho. - La mujer solicita al instituto de fertilidad que le implanten los embriones sobrantes, el instituto se niega por no contar con el consentimiento actual de los dos progenitores. -La mujer solicita como medida cautelar que se la autorice a implantarse los embriones a pesar de la negativa del marido. - La sentencia de grado (juzg. 92) transforma el pedido de medida cautelar en un proceso sumarísimo y hace lugar a lo solicitado por la mujer, el marido apela tal decisorio. 80

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82 Regulación Proyectada 82 ARTÍCULO Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

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84 EL PRIMER CASO NACIONAL… Juz. Nacional nro. 86, 18/06/2013 Matrimonio de diverso sexo (aportan material genético) Gestante amiga, separada de hecho, 2 hijos e 18 y 21 años Nace en el Diagnóstico, «ficha rosa» pero nacimiento NO inscripto. Se judicializa: inscripción a nombre de los «comitentes» ¿una cuestión registral o de fondo? 84

85 EL PROYECTO COMO …DOCTRINA ACTUAL? LO QUE VIENE? Estas cuestiones han sido recogidas por el proyecto de reforma al Código Civil que, si bien no ha sido sancionado, brinda sin dudas bases y parámetros a tomar en cuenta para adoptar una decisión. 85

86 La norma, es verdad, requiere de autorización judicial previa y, en ausencia de la misma prevé que la filiación se rija por la reglas de la filiación por naturaleza. Empero, en ausencia de disposición legal –como se vio- debe ponderarse que conforme surge de la presentación inicial así como también de la audiencia que se llevara a cabo por la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da cuenta fs. 58, se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la norma proyectada. 86

87 ENTONCES… resulta procedente acceder a la demanda entablada en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a fs. 18/23, en base sin duda al principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica, y demás consideraciones formuladas en el presente decisorio… 87

88 ALGO «ESPECIAL» adhiriendo a lo peticionado por la Sra. Fiscal en su meduloso dictamen entiendo que corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional. 88

89 EN DEFINITIVA… de conformidad con lo dictaminado por la Representante del Ministerio fiscal a fs. 60/61, postura a la que adhiere el Sr. Defensor de Menores a fs.65vta y conformidad de la Dirección del registro Civil a fs. 54, consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias expuestas y en particular arts. 27 inc. b), 31 inc. c), 37 y 78 de la ley 26413; RESUELVO: Acceder a la demanda. Proceder a la Inscripción del nacimiento de la niña B M D G M, nacida el 19 de abril de 2012 en el Instituto Argentino del Diagnóstico, en esta Ciudad de Buenos Aires, como hija de J L D G y M S M. A tales efectos, líbrese oficio al Registro del estado civil cumpliendo los recaudos señalados a fs. 54. Notifíquese a los Ministerios Públicos en sus despachos. Oportunamente, archívese. 89

90 El texto ARTÍCULO Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: 90

91 a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza. 91

92 Vivimos en un mundo en el que, por fuerza, hay que hacerles sitio a todos. No se puede huir de los otros; no existe otro lugar (René Dupuy, La emergencia de la Humanidad) 92


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