Edwin Figueroa Gutarra

Edwin Figueroa Gutarra
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Razonamiento lógico y argumentación jurídica Edwin Figueroa Gutarra Docente Coordinador Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque XXIII PROFA Chiclayo, mayo 2019 Edwin Figueroa Gutarra 1

TEMARIOS PRINCIPALES DEL CURSO 1.- El razonamiento lógico y su relación con la argumentación 2.- Lógica, argumentación, interpretación y motivación 3.- Ideologías y argumentación 4.- Ponderación y proporcionalidad Edwin Figueroa Gutarra 2 2

CONTENIDO DE UNIDADES Unidad 1: El razonamiento lógico y su relación con la argumentación Tema 1: El razonamiento lógico y sus bases conceptuales 1.1. El ordenamiento jurídico 1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 1.3. Justificación interna y justificación externa Edwin Figueroa Gutarra 3 3

Tema 2: La argumentación jurídica. Importancia de su función 2.1. Derecho y argumentación 2.2. La construcción de argumentos 2.3. Reglas y principios Tema 3: Teorías de la argumentación jurídica 3.1. La tópica de Viehweg 3.2. La retórica de Perelman 3.3. El discurso racional de Alexy Edwin Figueroa Gutarra 4

UNIDAD II: LÓGICA, ARGUMENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y MOTIVACIÓN Tema 1: Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. 1.1. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 1.2. La interpretación más allá de la norma. Edwin Figueroa Gutarra 5 5

Tema 2: Problemas de la premisa normativa y de la premisa fáctica 2.1. De la premisa normativa: De relevancia y de interpretación. 2.2. De la premisa fáctica: De prueba, de calificación 2.3. Criterios interpretativos Edwin Figueroa Gutarra 6

Tema 3: Las falacias argumentativas 3.1. Nociones de falacia 3.2. Tipos de falacias - Ad hominem - Petición de principio - Non sequitur - Ad ignorantium - De generalización precipitada 3.3. Lagunas en el Derecho. Vaguedad y ambigüedad Edwin Figueroa Gutarra 7 7

UNIDAD III: IDEOLOGÍAS Y ARGUMENTACIÓN Tema 1: El Estado constitucional como concepto argumentativo 1.1. El Estado legislativo de Derecho y la subordinación a la ley 1.2. El Estado constitucional como nueva tesis argumentativa Edwin Figueroa Gutarra 8 8

Tema 2: El juez vinculado a la subsunción 2.1. Principio de legalidad y congruencia procesal 2.2. La interpretación literal Tema 3: El juez vinculado a los valores constitucionales 3.1. Ponderación y subsunción 3.2. Reglas y principios 3.3. Zonas no exentas de control constitucional 3.4. Prevalencia ante el legislador 3.5. ¿Homogeneidad ideológica o constelación plural de valores? Edwin Figueroa Gutarra 9 9

UNIDAD IV:PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD Tema 1: La ponderación de intereses. Exigencias a los jueces constitucionales 1.1. Utilidad procedimental de la ponderación 1.2. Críticas a la ponderación Edwin Figueroa Gutarra 10 10

Tema 2: El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial 2.1.Los sub exámenes del principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Edwin Figueroa Gutarra 11

DESARROLLO DE TEMARIOS (UNIDADES 1 Y 2 ) 1.- El razonamiento lógico y su relación con la argumentación Tema 1: El razonamiento lógico y sus bases conceptuales 1.1. El ordenamiento jurídico 1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 1.3. Justificación interna y justificación externa Edwin Figueroa Gutarra 12

Ideas introductorias ¿Es necesario razonar jurídicamente? El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una premisa previa: ¿debemos acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[1], que “es la capacidad de calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico- objetivas con validez legal, lógica y racional”. [1] LEON PASTOR, Ricardo. Introducción al Razonamiento Jurídico. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, p. 7. Edwin Figueroa Gutarra 13 13

1.1. El ordenamiento jurídico La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[1]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud. [1] BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico, En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, p. 95. Edwin Figueroa Gutarra 14 14

1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación El contexto de descubrimiento se refiere a la actividad consistente en enunciar una teoría. Constituye la posición del intérprete respecto a la controversia.¿ Se puede cuestionar una posición? Prima facie, no son jurídicamente los valores, creencias y convicciones del intérprete. El contexto de justificación se refiere a la teoría de justificar o validar esa teoría. En esta plano sí es exigible el aporte de razones válidas, conducentes y apropiadas para defender una posición. Edwin Figueroa Gutarra 15 15

1.3. Justificación interna y justificación externa En la justificación interna se busca determinar si el paso de las premisas a la conclusión o decisión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico. El silogismo jurídico es el instrumento más importante para determinar esa validez. La justificación externa consiste en la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna. Edwin Figueroa Gutarra 16 16

Tema 2: La argumentación jurídica. Importancia de su función 2.1. Derecho y argumentación La argumentación, parafraseando a Atienza, contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica. Edwin Figueroa Gutarra 17

2.2. La construcción de argumentos 3 concepciones de argumentación Formal: ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar . La concepción de validez viene dada por reglas de inferencia. Material: Lo esencial es aquello que hace los enunciados verdaderos o correctos. Responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer. Pragmática: Contempla la argumentación como un tipo de actividad , dirigida a lograr la persuasión de un auditorio . El éxito de la argumentación depende efectivamente de que se logre la persuasión o el acuerdo del otro. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p. 15 Edwin Figueroa Gutarra

2.3. Reglas y principios Dworkin distingue entre las normas jurídicas prescriptivas 2 subclases: la clase de las reglas y la clase de los principios. En el caso de las reglas, el supuesto de hecho es una condición suficiente para la aplicación de las consecuencias jurídicas; en el caso de los principios , el supuesto de hecho es tan solo un condición contribuyente. Mientras las reglas se aplican todo-o-nada, los principios se aplican según su dimensión en el peso de la argumentación. Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. La norma jurídica. Vid. PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001. Edwin Figueroa Gutarra 19

Los principios establecerían, mediante normas constitutivas, determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales, que el mundo debe tener para ser conforme al Derecho. Los principios jurídicos son pautas que establecen lo que “debe ser”. Para Robert Alexy, los principios son mandatos de optimización y obligan a hacer aquello que es necesario para que los estados de cosas ideales se realicen en la mayor medida posible. Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. La norma jurídica. Edwin Figueroa Gutarra 20

Tema 3: Teorías de la argumentación jurídica.
3.1. La tópica de Theodor Viehweg Topik und Jusrisprudenz( 1953) La contraposición entre tópica y lógica es una de las ideas centrales de Viehweg La tópica nos enseña a examinar una cosa desde ángulos muy diferentes; toma como punto de partida no un primum verum, sino lo verosímil, el sentido común; y lo desarrolla mediante un tejido de silogismos y no mediante largas deducciones en cadena. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 21 21 21 21

La tópica surge precisamente en el campo de la invención, de la obtención de argumentos. Los argumentos están contenidos en los lugares o loci- los topoi griegos- que son, por tanto, sedes o depósitos de argumentos. La tópica sería el arte de hallar los argumentos La tópica es un procedimiento de búsqueda de premisas, de tópicos que en realidad, no termina nunca: el repertorio de tópicos siempre es necesariamente provisional, elástico. Los tópicos deben entenderse de un modo funcional, como posibilidades de orientación y como hilos conductores del pensamiento que sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. A ello se contrapone el ars iudicandi, la lógica demostrativa que recibe las premisas y trabaja con ellas, lo que permite, la elaboración de largas cadenas deductivas. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 22 22 22 22

3.2. La retórica de Perelman
Perelman considera el razonamiento jurídico como el paradigma del razonamiento práctico. Su objetivo fundamental es ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas. Lo que a él le interesa, concretamente, es la estructura, la lógica, de la argumentación, y no, por ejemplo, los aspectos psicológicos, de la misma. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 23 23 23 23

Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, d e una determinada decisión u opinión. Por eso, en la argumentación es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir. La idea de auditorio es la noción central de su teoría. Perelman contempla la argumentación como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue también de la concepción deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradición racionalista Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 24 24 24 24

- La nueva concepción de la lógica de Toulmin
The Uses of Argument( 1958) Toulmin se propone desplazar el centro de atención de la teoría lógica a la práctica lógica. No le interesa una “lógica idealizada”, sino una lógica operativa o aplicada (working logic) Dice Toulmin: “ Nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser justificadas no ante sus majestades los jueces, sino ante el tribunal de la razón” Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 25 25 25

- Neil Maccormick: una teoría integradora de la argumentación jurídica
Legal Reasoning and legal theory( 1978) La argumentación práctica, en general, y la argumentación jurídica, en particular, cumplen esencialmente , una función de justificación. Justificar una decisión jurídica quiere decir dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho. Maccormick parte de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación y sitúa su teoría de la argumentación jurídica en este segundo ámbito. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 26 26 26 26

Maccormick parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificacionees que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo. Resalta el autor que lo que la lógica determina es la obligación del Juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo del Juez en cuanto tal. Maccormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles, según se trate de problemas de interpretación, de relevancia, de prueba o de calificación. Los dos primeros afectan a la premisa normativa, y los dos últimos a la premisa fáctica. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 27 27 27 27

3.3. Robert Alexy: la argumentación jurídica como discurso racional
Alexy coincide substancialmente con Maccormick. Ambos han recorrido la misma vía pero en sentidos opuestos: Maccormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales. Alexy, al contrario, arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta luego al campo del Derecho. La tesis central de Alexy consiste en considerar el discurso jurídico, a la argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 28 28 28 28

28 reglas del discurso racional
Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica ( que permita distinguir los buenos de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica( que penetre en la estructura de los argumentos) y descriptiva( que incorpore elementos de tipo empírico). La teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto ”si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento”. 28 reglas del discurso racional Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 29 29 29 29

Una única respuesta correcta podría admitirse recurriendo a 5 idealizaciones: 1) Tiempo ilimitado; 2) Información ilimitada; 3) Claridad lingüística conceptual ilimitada; 4) Capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles; 5) Carencia de perjuicios ilimitada ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Fontamara. México, p. 23 Edwin Figueroa Gutarra

Hart: la «pesadilla y el noble sueño». El juez del noble sueño no crea derecho, se circunscribe a la aplicación de la ley. En el escenario de la pesadilla, el juez crea derecho y lo desborda, para aplicar no solo la ley sino los principios. Edwin Figueroa Gutarra 31 31

EXCURSUS Proyecto de una teoría de la argumentación jurídica Una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse desde tres perspectivas distintas: objeto, método y función de la misma. La mayoría de las teorías de la argumentación no ofrece un método que permita, por un lado, analizar adecuadamente los procesos de argumentación jurídica y, por otro, evaluar los resultados de los mismos. ATIENZA. Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores-Lima, p. 304. Edwin Figueroa Gutarra

El objeto de la teoría Revisten importancia los diferentes ámbitos de la vida jurídica en que tiene lugar lar argumentaciones: 1) Mucho de la argumentación jurídica es hoy en día sobre hechos en tanto que la teoría estándar se ocupa de cuestiones tipo normativo. 2) Debe abarcar también la producción legislativa, tanto en su fase previa como posterior. 3) La teoría estándar destaca el proceso que suele denominarse adjudicación pero olvida que la resolución de muchos problemas jurídicos es también producto de una mediación o negociación Edwin Figueroa Gutarra 33 33

4) La teoría de la argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente prescriptivo sino que ha de ser también prescriptiva, es decir, debe dar cuenta de los argumentos que tienen lugar de hecho en la vida jurídica. Sería importante que la argumentación jurídica se extendiera también al contexto de descubrimiento. Edwin Figueroa Gutarra 34 34

Una teoría de la argumentación jurídica plenamente desarrollada tendría que disponer de un método que permita representar adecuadamente el proceso real de la argumentación, así como de criterios para juzgar sobre la corrección de esas argumentaciones y de sus resultados, las decisiones jurídicas. Un caso difícil debe partir de cuatro tipos de problemas jurídicos: - Problemas de relevancia - Problemas de interpretación - Problemas de prueba - Problemas de calificación 2. Problemas metodológicos Edwin Figueroa Gutarra 35 35

Funciones de la teoría de la argumentación jurídica - De carácter teórico. Habría que ver hasta qué punto una teoría de la argumentación jurídica permite una comprensión más profunda del fenómeno jurídico y de la práctica de argumentar. - De naturaleza práctica o técnica. Una teoría debe ser capaza de ofrecer una orientación útil en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho. Adicionalmente dos tareas: 1) Construir sistemas jurídicos expertos; 2) La enseñanza del Derecho ( no limitarse a conocer los contenidos del Derecho Positivo y aprender a pensar como un jurista) Edwin Figueroa Gutarra 36 36

- Política o moral. Tiene que ver con el tipo de ideología jurídica que, inevitablemente, está siempre en la base de determinada concepción de la argumentación. Edwin Figueroa Gutarra 37 37

UNIDAD II: LÓGICA, ARGUMENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y MOTIVACIÓN Tema 1: Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. En rigor, no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases Edwin Figueroa Gutarra 38 38

1.1. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? Atienza señala[1]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.” [1] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima Op cit. p. 43. Edwin Figueroa Gutarra 39 39

La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la corrección formal de estos. Caso La carta robada, de Edgar Allan Poe. Auguste Dupin recibe una día la visita del prefecto de la Policía de Paris: un documento de la mayor importancia ha sido robado de las habitaciones reales. El autor del robo es el Ministro D, quien usa la carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la carta oculta en algún lugar de la casa, pero el prefecto, a pesar de haber efectuado un minucioso y sistemático registro , no logra dar con ella. ¿ Qué hacer ? Edwin Figueroa Gutarra

Razonamiento del prefecto ( Modus ponens): p entonces q p q a) Todos los poetas son imbéciles b) El ministro es un poeta c) Por tanto, el ministro es un imbécil Edwin Figueroa Gutarra 41

Argumentos deductivos: El paso de las premisas a la conclusión se define por su necesariedad. Argumentos inductivos o no deductivos: El paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente. Argumentos abdudctivos ( de hipótesis o retroducción): Se trata de un argumento original , en el sentido de que con el surge una idea nueva. Peirce: “En cierta ocasión desembarqué en un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontré a un hombre encima de un caballo, rodeado de 4 jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él. Esto era una hipótesis” Edwin Figueroa Gutarra 42 42

La argumentación jurídica es normalmente entimemática. Un argumento es entimemático cuando en él no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas. La argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica. Edwin Figueroa Gutarra 43

1.2. Interpretamos más allá de la norma. ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[1], alegan que existe una necesidad de la interpretación por las siguientes razones: Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley; Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación; El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles; El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial; Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo. [1] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG Compilación de Ricardo León Pastor. p. 55 Edwin Figueroa Gutarra 44 44

Tema 2: Problemas de la premisa normativa y la premisa fáctica Dos grandes problemas en la interpretación: Problemas normativos: a) De relevancia; y b) De interpretación Problemas fácticos: a) De prueba ; y b) De calificación Edwin Figueroa Gutarra 45 45

2.1. Problemas normativos: a) De relevancia: tenemos que determinar cuál es la norma relevante para la solución del caso b) De interpretación: evitar la ambigüedad y la vaguedad Edwin Figueroa Gutarra 46 46

2.2. Problemas fácticos: a) De prueba: Podrán existir hechos fáciles de interpretar así como también hechos difíciles. Respecto a estos últimos, procede resolver una serie de incógnitas a través de distintos datos de hecho y demostración. Dato de hecho: “Llegué al salón de clases a las 8 am”( Registra una secuencia de hechos tal como es afirmada) . Dato de demostración: “Juan me vio llegar al salón a las 8 am “ (Corresponde a las fuentes obtenidas sobre las alegaciones). Es necesario identificar una narración coherente de lo ocurrido. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente. Edwin Figueroa Gutarra 47

b) De calificación: Un caso difícil exigirá formas de razonamiento que vayan más allá del razonamiento lógico deductivo. Según Maccormick existen 2 principios de calificación: (…) Edwin Figueroa Gutarra 48 48

- Consistencia y coherencia: La consistencia implica una regla de “no contradicción” . La coherencia se refiere al hecho de que las decisiones deben mantener un sentido de valores: Ej: una sentencia debe expedirse de acuerdo a los valores del orden constitucional. Universalidad: Es una regla fundamental de la razón práctica. Una norma no universalizada no podrá nunca ser considerada moral, justa y correcta, respecto de aquello que se denomina el “test de universalidad”. Edwin Figueroa Gutarra 49

2.3. Criterios interpretativos. Los problemas que presentan la interpretación son: Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo. Lógicos: concernientes a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto. Semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados. Edwin Figueroa Gutarra 50 50

Criterios de interpretación ordinaria(1)
Los criterios de interpretación son orientativos No existe regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre otro. Se ha llegado a señalar la imposibilidad de jerarquizarlos En la interpretación, la argumentación desempeña un importante papel. La adopción de criterios interpretativos va siempre acompañada o apoyada de una determinada argumentación Parece conveniente relacionar los criterios con las máximas de la experiencia en la interpretación, y concretamente, con los criterios sobre la interpretación del lenguaje natural (1) ASIS DE ROIG, Rafael. “ Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento” Edwin Figueroa Gutarra 51

1.19. Clasificación de los criterios de interpretación Criterio gramatical: señala que la interpretaciòn debe hacerse partiendo del sentido propio de las palabras Criterio contextual o sistemático: la interpretaciòn debe hacerse atendiendo al texto legal en el que la norma se inserta o al ordenamiento en su conjunto Criterio histórico: exige tener en cuenta los antecedentes históricos y legislativos del texto a interpretar Criterio sociológico: la interpretación se realiza prestando atención a las circunstancias sociales y económicas del momento Criterio intencional y teleológico: subraya la importancia de analizar el espíritu o finalidad de las normas a la hora de interpretarlas Edwin Figueroa Gutarra 52 52

Criterio sistemático: Subcriterios: De la coherencia: las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras De conformidad con la Constitución: La interpretación de las normas debe hacerse teniendo en cuenta la Constitución De la conservación de normas y de la continuidad del ordenamiento: Este criterio señala la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003 Edwin Figueroa Gutarra

De la plenitud: Se relaciona con el de conservación y de coherencia y expresa la necesidad de que la interpretación se haga desde la consideración del ordenamiento como un sistema completo o pleno. De la no redundancia: Supone que entre las distintas interpretaciones posibles de una disposición, debe elegirse aquella que no implique una repetición del legislador. Del lugar material. El significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el ordenamiento. Criterio apagógico: No puede darse un significado a una norma que provoque consecuencias absurdas. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados. Criterio de equidad: Representa un desideratum en la aplicación del Derecho, es un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas Criterio del precedente y la autoridad: Una norma debe ser interpretada teniendo a la interpretación ya realizada de la misma por otro operador jurídico. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio de la ordenación: Se trata de los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el ámbito de la aplicación, en la resolución de las llamadas antinomias Edwin Figueroa Gutarra

Criterio histórico: Criterio histórico estricto: exige tener en cuenta los antecedentes del enunciado Criterio de la voluntad o psicológico: Se atribuye al enunciado normativo a interpretar el significado que se corresponde con la voluntad del autor. Criterio intencional y teleológico: Criterio teleológico estricto y de racionalidad: Exige que una interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad, y se apoya, por tanto, en el argumento teleológico Criterio de razón mayor. Incluye en sus términos aparentemente referidos a un único sujeto o clase de sujetos, otros sujetos o clases. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio de la naturaleza de las cosas: Alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la interpretación de un enunciado, o en su esencia o en la de la institución a la que se refiere. Criterio de la justicia: Supone que la interpretación del enunciado se haga atendiendo al valor justicia Criterio del contrapeso y de la razonabilidad: Exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales Edwin Figueroa Gutarra

Criterio sociológico Exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento . No puede ser utilizado para atribuir a un enunciado un significado que no represente los criterios de validez jurídica . Es un criterio que debe operar junto a los restantes. Edwin Figueroa Gutarra

. Argumentos justificadores de una interpretación literal: La interpretación literal presenta muchos problemas. No resulta fácil determinar cuál sea el significado común de una expresión. . Interpretación correctora Atribuye a un texto normativo un significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. La interpretación correctora es extensiva si amplía el significado literal de una formulación normativa; es restrictiva, si reduce el significado . INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. José Juan Moreso y José María Vilajosana Edwin Figueroa Gutarra 60 60

. Argumentos justificadores de una interpretación extensiva - Argumento analógico: Existe semejanza relevante entre 2 supuestos de hecho. - Argumento a fortiori: Requiere una mayor razón y no precisa similitud entre los casos. Variantes: a maiori ad minus( quien puede lo más, puede lo menos); a minori ad majus( Ej: si está prohibido viajar con perros en un tren, con mayor razón estará prohibido viajar con cabras) - Argumentos justificadores de una interpretación restrictiva Pertenece a esta clase el argumento de la disociación: al interpretar, se introduce una distinción que el autor de la misma no había establecido, con la finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella disposición. Edwin Figueroa Gutarra 61

- Argumentos justificadores de una interpretación literal o correctora. - Argumento psicológico: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador, voluntad que se manifiesta en una exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios. - Argumento sedes materiae: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma parte - Argumento teleológico: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla. Edwin Figueroa Gutarra

- Argumento económico: Una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. - Argumento a coherentia: Una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. - Argumento ad absurdum: Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel significado que de lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones del sentido común. Edwin Figueroa Gutarra 63 63

Tema 3: Las falacias argumentativas Debemos aludir al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales deben ser evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena argumentación construir malos o defectuosos argumentos pues indefectiblemente ellos han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se denegará justicia cuando una pretensión sí merece ser estimada. Edwin Figueroa Gutarra 64 64

3.1. Nociones de falacia ¿Qué es una falacia? García Damborena[1] plantea una definición muy útil al respecto y señala: “Los argumentos sirven, como sabemos, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia, sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no se alcanza. También con frecuencia, empleamos argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias. El término procede del latín fallatia, que significa engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso. [1] GARCÍA DAMBORENA. DICCIONARIO DE FALACIAS. En Visitado con fecha 07 de mayo de 2011. Edwin Figueroa Gutarra 65 65

Falacia ad HOMINEM, o falacia ad personam Sócrates— ¿Qué es eso, Polo, ¿te ríes? ¿Es ese otro nuevo procedimiento de refutación? ¿Reírse cuando el interlocutor dice algo, sin argumentar contra ello? Platón: Gorgias. Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando que es fea. Al describir a un oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 66 66

Ejemplo de falacia ad hominem: La posición de Schmitt sobre el Estado Jurisdiccional es mala porque él fue nazi. Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas. En todo caso, corresponde examinar la teoría del Estado Jurisdiccional a la luz de los alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional. Edwin Figueroa Gutarra 67

Falacia de PETICIÓN DE PRINCIPIO, o Petitio principii (afirmación de lo del principio) Postular o tomar lo del principio es demostrar por sí mismo lo que no está claro o no es conocido por sí mismo, esto es: no demostrar. Aristóteles: Analíticos Primeros. 65a, 27. Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por qué lleva un nombre tan raro? Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod demonstrandum in principio propositum est, que (usted perdone por la agresión) significa: afirmar aquello que se debe demostrar. ¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos entendemos todos: pétition de principe dicen en Francia, petitio principii o begging the question en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 68 68

Ejemplo: —Este colegio es muy paternalista. —¿Por qué? —Porque trata a los estudiantes como niños.”. Ejemplo de falacia de petición de principio: El Derecho Penal del enemigo es negativo porque es malo. Objeción: Este tipo de interpretación solo alude a un carácter y no sustantivamente a los principios que soportan la idea. Edwin Figueroa Gutarra 69

Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Denominación genérica para todos los argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas. El médico— La decisión es suya: los fumadores se acatarran el doble, y en Castilla hace un frío que pela. El paciente a un amigo— El médico me ha insinuado que deje Castilla ( Nieto en El Mundo). Non sequitur Edwin Figueroa Gutarra 70 70

Falacia ad IGNORANTIAM Scully— ¿Que tu hermana fue abducida por alienígenas? Eso es ridículo. Mulder— Bueno, mientras no puedas probar lo contrario, tendrás que aceptar que es cierto. (De la serie de televisión Expediente X). Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible — aunque no la pruebe— si nadie puede encontrar un argumento que la refute. — Le he suspendido porque usted copió en el examen. — Eso no es cierto. — ¿Puede usted demostrar que no copió? GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 71 71

Falacia de la GENERALIZACIÓN PRECIPITADA Las falsas inducciones de algunas experiencias particulares, son una de las más comunes causas de los falsos juicios de los hombres. Lógica de Port Royal. Surge este sofisma cuando se generaliza a partir de casos que son insuficientes o poco representativos. - He conocido tres: se ve que todos los gibraltareños son contrabandistas. Se presentan las premisas como si aportaran un fundamento seguro a la conclusión, cuando, en realidad, le ofrecen un sustento deleznable. Si un sacerdote lascivo hace algo indecente, enseguida decimos: ¡Mira qué ejemplo nos da el clero! Como si aquel sacerdote fuera el clero. T. Moro. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 72 72

¿ Inexistencia de motivación? Carlos II por Real Cédula de junio de prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de motivar las sentencias que hasta entonces se observaba por cuanto “daba lugar a cavilaciones de los litigantes” No motivación Edwin Figueroa Gutarra 73 73

3 grandes preguntas del derecho como argumentación: 1. Cómo analizar una argumentación: Dos problemas: a) Elaborar un método que permita dar cuenta de la estructura de la argumentación, el contenido de los enunciados argumentativos, y de los actos del lenguaje que se llevan a cabo al argumentar; b) Desarrollar una tipología adecuada de las cuestiones que dan lugar a un proceso de argumentación jurídica. 2. Cómo evaluar una argumentación: Criterios para distinguir los buenos de los malos argumentos y de los argumentos falaces. 3. Cómo argumentar: Lleva a vincular la argumentación con la resolución de problemas . ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p. 16 Edwin Figueroa Gutarra

Cuestión a definir: ¿ es el derecho una fábrica de razones? Es más bien una técnica de resolución argumentativa de problemas. Al lado del lema: “la enseñanza ha de ser más práctica”, tendría que figurar “ No hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es argumentación” ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p Edwin Figueroa Gutarra

3.3. Lagunas en el Derecho Lagunas normativas En una laguna normativa un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no está correlacionado con ninguna solución maximal del universo de soluciones. Clases de lagunas Denominamos lagunas de conocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. Las lagunas de reconocimiento son los casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un caso genérico por falta de determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico. Edwin Figueroa Gutarra 76

La tesis de la plenitud del derecho Los sistemas normativos son, necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, completos. El Derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos, están permtidos. Integración de lagunas Determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argumento por analogía- analogia legis- el argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos o analogia juris. Edwin Figueroa Gutarra 77

Vaguedad y ambigüedad Ambigüedad Una palabra o una expresión lingüistica es ambigüa si tiene más de un significado o expresa más de un concepto. Nota: 2 o más palabras pueden expresar el mismo concepto( el mismo significado) y una palabra puede expresar varios conceptos.( varios significados) Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. Interpretación del derecho Clases de ambiguedad: 1) Mera hominimia: La ambigüedad puede ser resuelta por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en cuestión y por la situación empírica en la que fue usada: - “Ayer estuve sentado en un banco del parque” Aquí “banco” expresa “un espacio” o “una entidad crediticia” Edwin Figueroa Gutarra 78

2) Ambigüedad relacional: Distintos significados asociados a una palabra están relacionados entre sí: “Voy a estudiar Derecho Penal” Puede estar refiriéndose la persona que su objeto de estudio lo constituirán las normas penales o bien que será la asignatura correspondiente, es decir, un conocimiento sobre las primeras. Edwin Figueroa Gutarra 79 79

3) Ambigüedad sintáctica: La ambigüedad viene dada por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica Ej.: “Son bienes privativos de cada uno de los conýuges: las ropas y los objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor” ¿ Hay referencia en la descripción anterior solo a los objetos de uso personal o también a las ropas? Solo queda estipular cuál de los significados posibles se va a tomar, siendo tal estipulación fruto de una decisión pero no del conocimiento lingüístico. Edwin Figueroa Gutarra 80

Vaguedad En este caso estamos ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación . La ambigüedad es una propiedad de las palabras mientras que la vaguedad es una propiedad de los conceptos o significados. ( Foco de luz) Clases de vaguedad: 1) Cuando una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la edad, la altura o el número de cabellos que una persona puede tener. Por ejemplo¿ a qué edad se deja de ser joven? Edwin Figueroa Gutarra 81 81

2) Cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un fenómeno concreto se originan en que los caso típicos de aplicación están constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una forma especial y no resulta claro. Ejemplo: un auto es un vehículo. ¿ Son también vehículos un ascensor o una escalera mecánica? Decidir si un objeto está o no incluido en el campo de aplicación de la palabra pasa a ser nuevamente el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento. Edwin Figueroa Gutarra 82 82

Textura abierta del lenguaje El uso de la palabra esta abierto, no decidido de una vez por todas. Lenguaje jurídico y lenguaje natural Las normas jurídicas en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones humanas, se expresan a través de los llamados lenguajes naturales. El lenguaje del Derecho es un lenguaje formal. Edwin Figueroa Gutarra

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