IMPUGNACIONES Honorable Patricia Campbell-Porter Tribunal de Reclamaciones Federales de EE. UU. Charles G. McCarthy U.S. General Services Administration.

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1 IMPUGNACIONES Honorable Patricia Campbell-Porter Tribunal de Reclamaciones Federales de EE. UU Charles G. McCarthy U.S. General Services Administration (GSA)

2 RESUMEN Antecedentes generales sobre las impugnaciones en EE. UU.
Tipos de Impugnaciones en el Sistema de EE. UU. Identificar las partes involucradas en una impugnación Foros de Impugnación: Agencia / GAO / COFC Plazos Informe Post-adjudicación Procedimiento para impugnar ¿Por qué impugnan las compañías? Estadísticas y debates Preguntas y respuestas durante la presentación y al final

3 Antecedentes Generales – ¿Qué es una impugnación?
Las impugnaciones son reclamaciones formales a las decisiones de una compra, siendo estas presentadas por los contratistas durante una compra o una vez se haya adjudicado un contrato. Reto Legal Administrativo; una demanda en donde el contratista reta las acciones tomadas por el gobierno; el objetivo es fomentar la competencia. Una impugnación impacta el proceso de compra y retrasará el desenvolvimiento del contrato. Un mínimo de 2 – 4 meses de retraso en respuesta a una impugnación, aun siendo ésta denegada. En el caso de que la impugnación sea sustentada o la agencia tome medidas correctivas, puede ser 6 meses y hasta 1 año si la agencia comienza de nuevo.

4 Antecedentes Generales – ¿Cuál es el propósito de una impugnación?
Proporcionar un foro para escuchar las quejas o brindar confianza, a las partes interesadas Mejorar la responsabilidad de los funcionarios de compras y las agencias gubernamentales Promueve la transparencia sobre el funcionamiento del sistema de compras Proteger la integridad del sistema de compras Evitar costos costos innecesarios y demoras e interrupciones en las compras durante la ejecución

5 Dos tipos de impugnaciones
“Pre-adjudicación” – impugnaciones que alegan irregularidad en la solicitud. Debe presentarse antes de la hora establecida para el recibo de las propuestas iniciales, si las irregularidades fueron identificadas antes de ese momento (si es una modalidad de licitación cerrada = antes de la apertura de las ofertas). “Post-adjudicación” – impugnaciones por parte de ofertantes no exitosos, generalmente impugnando los resultados de la evaluación En la Agencia o GAO, debe presentarse 10 días después de que la causa sea “conocida o debiera ser conocida” Si se proporciona un “informe”, debe ser presentado a mas tardar 10 días de la fecha del informe.

6 Partes en una impugnación: el Recurrente
Una impugnación solo puede ser presentada por una “parte interesada”, lo que significa que debe ser un ofertante actual o prospecto con un interés económico en la compra. En impugnaciones a los términos de una solicitud (“impugnación pre-adjudicación”), esto por lo general significa una de las partes, que probablemente sería un ofertante, quien vería sus intereses afectados en caso de que la impugnación sea sustentada. En impugnaciones a la evaluación o contratos adjudicados (“adjudicación post-adjudicación”), esto generalmente significa un ofertante que potencialmente estaría en fila para la adjudicación en caso de que la impugnación sea sustentada. Los recurrentes pueden representarse a sí mismo o contratar un abogado.

7 Partes en una impugnación: la Agencia
La agencia contratante es el “demandado” y participa principalmente respondiendo las alegaciones de la impugnación en un informe o en audiencia, en caso de ser necesario. El personal clave de la agencia en una impunación son: el “funcionario contratista” de la agencia, es el individuo responsible de gestionar el proceso de compras el consultor jurídico de la agencia, quien es empleado de la agencia y la representa exclusivamente *en el Tribunal de Reclamaciones Federales, la agencia es representada por el Departamento de Justicia de EE. UU.

8 Partes en una impugnación: el Interventor
Después de que se presente una impugnación posterior a la adjudicación, la agencia contratante debe notificar al adjudicatario. El adjudicatario puede entonces ingresar al caso como un “interventor”. Es común para un adjuticatario participar en el caso para proteger su contrato. Post-adjudicación, solo el adjuticatario entrará como interventor. Si no se ha otorgado una adjudicación, la agencia debe notificar a todos los ofertantes que tienen una gran posibilidad de recibir la adjudicación.

9 La impugnación debe ser presentada en tres lugares
Nivel de Agencia Impugnación Directa al funcionario de contrataciones Impugnar al Funcionario de Impugnaciones de la Agencia, que funge como “funcionario de toma de decisión” Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO, según siglas en inglés) La GAO es una entidad investigativa de la rama legislativa (Congreso) La GAO adjudica la mayoría de las impugnaciones Tribunal de Reclamaciones Federales (COFC, según sus siglas en inglés) El Tribunal Federal es responsable de las audiencias sobre reclamos monetarios en contra del Gobierno de EE. UU.

10 ¿Dónde se presentan las impugnaciones? Agencia (OC o AOC), GAO, COFC
Contratista Agencia -- Funcionario Contratista -- Funcionario de Impugnaciones GAO COFC Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO) Tribunal de Reclamos Federales (COFC) Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal (CAFC)

11 ¿Quién puede presenter una impugnación?

12 ¿Quien puede impugnar? Una “parte interesada”
Sólo una “parte interesada” puede impugnar. “Parte interesada” se define como “un ofertante actual o prospecto u licitante que vería sus intereses económicos afectados por la adjudicación del contrato o la falla en la adjudicación del mismo”. Esto aplica para todas las impugnaciones (Agencia, GAO, COFC)

13 ¿Qué es una “parte interesada”? (pre-adjudicación)
Antes de la apertura de la licitación y la fecha límite para concursar, el recurrente debe ser un licitante prospecto o un licitante con interés económico directo (ejemplo: una entidad que ha expresado interés en licitar). Después de la apertura de la licitación o sometimiento de propuestas, un recurrente debe ser un licitante actual o un licitante con intereses económicos directos.

14 “Parte interesada” después de la adjudicación…
Un ofertante que esté “siguiente en fila” para la adjudicación. El recurrente no puede ser adjudicado, si prevalece sobre el fondo de que no es una de las partes interesadas. La jurisprudencia del COFC considera como partes interesadas a las partes dentro de la “zona de consideración activa para la adjudicación” Un licitante que no esté en fila para la adjudicación, puede ser una parte interesada, si obtiene la oportunidad de licitar, en el caso de que la impugnación se sustente Un subcontratista no es una parte interesada.

15 ¿Qué se puede impugnar?

16 ¿Qué se puede impugnar? El licitante debe alegar una violación de un estatuto o reglamentación de la compra. La GAO también revisará las acusaciones de acciones irracionales de la agencia y el abuso de la discreción.

17 ¿Cuándo debe ser presentada una impugnación? Plazos

18 Impugnación Pre-adjudicación
Las impugnaciones basadas en presuntas irregularidades o errores en la solicitud, siendo estas notorias en la solicitud, deben presentarse antes de la fecha de cierre para la recepción de las propuestas iniciales (si la licitación es sellada = antes de la apertura de las ofertas). Las impugnaciones basadas en una enmienda a una solicitud, deben presentarse antes de la próxima fecha de vencimiento para las propuestas revisadas.

19 Impugnaciones Post-adjudicación
Las impugnaciones basadas en cualquier otro asunto deben presentarse dentro de los 10 días posteriores a la recepción de un aviso real o constructivo del tema real de la impugnación (bajo la base “conocido o debería haberse conocido”). Para las compras con la información requerida, la impugnación no puede presentarse antes de la fecha de presentación de informes, ofrecida por la agencia. Las impugnaciones deben presentarse a más tardar 10 días después de la fecha del informe.

20 Informe

21 Informe Un informe es una oportunidad para que el licitante que resultase no ganador, pueda obtener información de parte de la agencia de porque no le fue adjudicado el contrato. ¿Cuándo se requiere un informe? El licitante no ganador debe solicitar un informe por escrito, dentro de los 3 días siguientes a la adjudicación. Licitantes excluídos del rango competitivo pueden solicitar un informe por escrito, dentro de los 3 días posteriores a la notificación de exclusion de la licitación. La agencia debe brindar respuesta dentro de 5 días, desde que sea posible.

22 Informe Como mínimo, la información del informe debe incluir— (1) La evaluación del Gobierno de las debilidades o deficiencias significativas en la propuesta del licitante, si aplica; (2) El costo o precio general evaluado (incluidos los precios unitarios) y la calificación técnica, si corresponde, del licitante ganador y el licitante que está siendo informado y la información de desempeño en el pasado del licitante que está siendo informado; (3) El ranking general de todos los licitantes, cuando cualquier clasificación fue desarrollada por la agencia durante la selección de fuente; (4) Un resumen de los fundamentos de la adjudicación (5) Para adquisiciones de artículos comerciales, la marca y el modelo del artículo a ser entregado por el licitante ganador; y (6) Respuestas razonables a preguntas relevantes sobre si se siguieron los procedimientos de selección de fuente contenidos en la solicitud, las regulaciones aplicables y otras autorizaciones disponibles.

23 Una vez se haya presentado la impugnación… (Agencia)
Según lo reglamentado, las impugnaciones a nivel de agencia (sea a nivel de OC u Oficial de Impugnación de la Agencia, deben ser resueltas dentro de los 35 días posteriores a la presentación de la impugnación. OC: el OC decide cuando el/ella emitirán una decision al recurrente. OIA: El Oficial de Impugnación de la Agencia agenda las fechas en las que las partes intercabiarán el informe y tomará su decisión posteriormente.

24 Una vez se haya presentado la impugnación …(la GAO)
En el caso de que la agencia intente presentar una moción para desestimar antes de presentar el informe, debe hacerlo tan pronto como sea posible después del aviso de impugnación. La agencia debe enviar su informe a la GAO dentro de los 30 días posteriores a la notificación de la impugnación, que incluye la declaración de los hechos, todos los documentos relevantes y una explicación de la posición de la agencia. La GAO debe emitir su decision dentro de los 100 días posteriores a la presentación.

25 Acta de la Competencia en Contratación “CICA, según siglas en inglés” Estancia – suspension de la ejecución La presentación oportuna de una impugnación puede requerir que la agencia suspenda la acción en la compra: Pre adjudicación: si la agencia recibe notificación de impugnación en contra de la Agencia / GAO, no se podrá adjudicar el contrato. Post adjudicación: si la agencia recibe la notificación dentro de los 10 días posteriores a la adjudicación o 5 días después de la fecha ofrecida para una reunión informativa requerida, (lo que llegue antes), la agencia debe suspender la ejecución del contrato inmediatamente. Esto se hace automático! (sin presentación / sin solicitud) La HCA puede anular la estancia con justificación, pudiendo ser impugnada ante el COFC

26 Tribunal de Reclamos Federales – COFC, según sus siglas en inglés.

27 Tribunal de Reclamos Federales – COFC
A diferencia de las impugnaciones a la agencia y la GAO, el Tribunal - COFC -, actualmente no tiene un requisito de puntualidad específica. Por lo tanto, las acciones deben comenzar dentro de los 6 años posteriores a la fecha en que se acumula el derecho de acción. El Tribunal (COFC), ha adoptado la regla GAO con respecto a las impugnaciones basadas en presuntas irregularidades o errores en una solicitud que son evidentes en la solicitud en sí, que es antes de la apertura de la licitación o la fecha de cierre para recibir las propuestas iniciales.

28 COFC Los demandantes que tienen la intención de presentar una impugnación en el COFC, debe notificarle a ambos, tanto a la agencia como al Tribunal, con 2 días de anterioridad a la presentación de su queja.

29 COFC Las agencias están representadas por abogados de la División de Litigación Comercial, de la División Civil del Departamento de Justicia. La queja inicial presentada por el demandante generalmente incluirá la solicitud al tribunal de emitir una orden judicial preliminar para detener el trabajo en el contrato.

30 COFC El COFC llevará a cabo una conferencia de estado inicial tan pronto como sea posible después de que se presente la queja para abordar los asuntos previos a la audiencia. Si la agencia no acepta voluntariamente detener los trabajos en el contrato, las solicitudes de medidas cautelares deberán ser presentadas por ambas partes.

31 COFC El gobierno normalmente tiene 60 días para responder a la queja.
Si el gobierno se opone a una medida cautelar, el tribunal establecerá un cronograma muy agresivo (es decir, 30 días o menos) con respecto a las mociones sobre la medida cautelar, a fin de que se resuelvan lo antes posible.

32 COFC La agencia también debe presentar el Registro Administrativo, con su primera presentación ante el tribunal. Es importante que el OC organice el archivo de contrato, prepare una declaración de hechos y la cronología de la compra, para la preparación del Registro Administrativo.

33 ¿Por qué impugnar? (desde el punto de vista del recurrente)

34 ¿Por qué impugnar? Nivel agencia
Si el funcionario decide sustentar la impugnación, la enmienda puede consistir en cualquiera de los siguientes: -- rescindir el contrato -- una reelección del requisito -- modificando la solicitud -- abstenerse de ejercer las opciones contractuales -- reevaluar las ofertas y adjudicar un contrato consistente con los estatutos, las regulaciones y los términos de la solicitud -- cualquier otra acción que el funcionario considere apropiada.

35 ¿Por qué impugnar? GAO La GAO puede recomendar que una agencia tome las siguientes medidas: -- abstenerse de ejercer las opciones -- rescindir contrato existente -- volver a llamar a licitar el contrato -- emitir una nueva solicitud -- volver a adjudicar el contrato de acuerdo con los estatutos y regulaciones -- cualquier otra acción que la GAO determine necesaria para promover el cumplimiento con la CICA.

36 ¿Por qué impugnar? GAO Si la agencia finalmente toma medidas correctivas, la GAO puede emitir una declaración que le dé derecho al recurrente a recuperar los honorarios de los abogados, que puedan ser sustanciales. -- Si la agencia toma medidas correctivas con prontitud (es decir, antes de presentar el informe de la agencia), la GAO no otorgará reembolso honorarios. -- Si la agencia retrasa sin razón alguna la adopción de medidas correctivas, la GAO otorgará el reembolso de honorarios. La GAO ha otorgado los costos de preparación de la licitación cuando no era factible otra correción práctica. Las ganancias anticipadas NO son recuperables en la GAO.

37 ¿Por qué impugnar? COFC Puede otorgar soluciones equitativas; es decir, orden de restricción temporal, medidas cuatelares y medidas permanentes. Puede otorgar costos razonables de preparación de ofertas. Puede otorgar honorarios de abogados y costos de impugnación, que sean sustanciales. Puede otorgar el costo de desarrollo de un prototipo. Las ganancias anticipadas no son recuperables. El costo anticipado de preparación para la ejecución del contrato no es recuperable.

38 Más allá de los remedios…
Los recurrentes pueden adquirir información valiosa sobre: requisitos (requisitos similares y requisitos futuros) a través de la impugnación la agencia solicitante / agencia de Servicio (que buscan, quienes toman las decisions) la competencia, es decir, otros ofertantes en el mercado el proceso general de compras; el proceso de impugnación en sentido general Retrasar e interrumpir una adjudicación como una forma de obtener ventaja ¿Otras razones?

39 Previniendo impugnaciones

40 A menudo no hay nada que las agencias puedan hacer para prevenir una impugnación; este es un derecho otorgado a los licitantes por el Congreso a través de un estatuto. 5 principales temas de objeciones Incumplimiento de los criterios de selección en la llicitación Especificaciones confusas y/o contradictorias sobre el marco del trabajo o la presentación de información Desacuerdos en la evaluación de desempeños en el pasados Retrasos en la obtención de informes Quejas de los licitantes, que no fueron atendidas durante el proceso

41 Aunque las protestas son inevitables, las agencias pueden prepararse para defenderse de ellas
Siga los criterios de selección de la licitación. Aclare cualquier información confusa o contradictoria a través de un Preguntas & Respuestas con los licitantes. Estar preparados para proporcionar “informes” al momento de la adjudicación. Mantenga comunicación con el mercado con precision y previsión. Anticipar los problemas y plantearlos

42 Decisiones sobre Impugnaciones de la Agencia por Año Fiscal

43 Estadísticas de la GAO sobre Impugnación de Licitación para los Años Fiscales 2013-2017
FY2017 FY2016 FY2015 FY2014 FY 2013 Cases Filed1 2596 (down 7%2) 2789 (up 6%) 2639 (up 3%) 2561 (up 5%) 2429 (down 2%) Cases Closed3 2672 2734 2647 2458 2538 Merit (Sustain + Deny) Decisions 581 616 587 556 509 Number of Sustains 99 139 68 72 87 Sustain Rate 17% 23% 12% 13% Effectiveness Rate4 47% 46% 45% 43% ADR5 (cases used) 81 69 103 96 145 ADR Success Rate6 90% 84% 70% 83% 86% Hearings7 1.70% (17 cases) 2.51% (27 cases) 3.10% (31 cases) 4.70% (42 cases) 3.36%