Toma decisiones.

Presentación del tema: "Toma decisiones."— Transcripción de la presentación:

1 Toma decisiones

2 Proceso Judicial

3 experimentar, entender, juzgar y decidir
Modelo cibernético Insight experimentar, entender, juzgar y decidir

4 Iter de las pretensiones: Stories
Entorno conflictivo Información sesgada e incompleta

5 Buena sentencia: Propósito
Resolver conflicto o favorecer negociación, útil (fin); Con y por medio del Derecho (instrumento); Cumpla objetivos y consecuencias sociales y privadas que orden jurídico tutela, debe entonces: Explicar; Justificar; Permitir control de la decisión, impugnar; Comunicar eficazmente lo decidido; Argumentación adecuada en concepto: Formal (estructura y racionalidad) Material (tema específico, validez y veracidad o probabilidad) Pragmático (Diálogo, consenso, topoi aceptado, convence eficacia y funcionalidad para resolver conflicto. Retórica) Consecuencialista (trascendencia, efectos) Qué Cómo

6 Cuestiones controvertidas

7 Cuestiones controvertidas Atienza
Procesales Prueba Calificación Vinculado con interpretación Aplicabilidad o relevancia ¿hay norma aplicable al caso? Validez Leyes o prácticas Interpretación Derecho y hechos Discrecionalidad Normas de fin Ponderación Pasar de principios a reglas

8 Problema

9 Problema Pasos para solución
Tema. Ubicarlo para comprender el contexto, cuestión debatida, principios aplicables, dimensión, naturaleza, etc. Definir el problema. Formularlo con claridad y entenderlo, alcance, contenido, causas y efectos, etc. (quién, dónde, porqué, valor de alternativa, cómo, cuál) Identificar elementos y circunstancias de: Esencia, constitutivos, presupuestos, accidentes, efectos. Clasificar o localizar el problema (sustantivo, formal, estratégico, instrumental). Información, obtener la necesaria para construir y respaldar posibles respuestas o solución. Considerar soluciones análogas. Método adecuado a la naturaleza del tema y clase de solución deseada. Simplificación, eliminar información ociosa. Analizar el problema. Desmenuzar en unidades más simples, pasos más cortos (subproblemas). ¡Divide y vencerás! Proponer y Justificar solución. Argumento que explique y justifique (controlar) Bunge Mario, La investigación científica, 2004,174, México, Siglo XXI editores 9

10 Relación de problemas en casos judiciales

11 Modelo para resolver problemas
Establecer o enmarcar el problema a resolver Identificar y priorizar los valores pertinentes, intereses, y objetivos; Identificar y resolver incertidumbres importantes, respecto de la causa del problema; Generar una gama (rango) de soluciones plausibles (verosímiles) o cursos alternativos de acción; Pronosticar las consecuencias de los cursos de acción y evaluar su impacto en el interés pertinente u objetivos: Seleccionar el curso de acción que optimiza los intereses u objetivos para ser satisfechos (tomar una decisión); Aplicar, observar y aprender de los resultados de la decisión.   Un problema bien planteado es la mitad de la solución John Dewey A problem well put is half solved John Dewey Brest Paul, Hamilton Krieger Linda, Problem solving, decision making, and professional judgment New York, Oxford Press, 2010

12 Hechos

13 Práctica colusoria e indicios

14 Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista)
Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados Los hechos o afectaciones son el punto de partida Panorama dañoso, es la base El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas

15 Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH
Pruebas, Hechos, Conductas Excepciones preliminares DH violados (en conjunto) Estudio por cada DH o apartado de CADH Pretensión  Oposición (defensa) Decisión (parciales y global) Reparación

16 Toma decisiones

17 ¿Qué es un problema?

18 Toma de decisiones Definir el problema Analizar el problema
Evaluar alternativas Elegir alternativas Aplicar la decisión Toma de decisiones

19 6 preguntas esenciales Para establecer la cuestión, esto es, el problema y sus circunstancias, tales como son los hechos o elementos, vale la pena preguntarse y poder contestar los siguientes interrogantes en relación con el caso concreto: Qué (objeto o contenido), Quién (sujetos), Cuándo (tiempo), Cómo (modo), Donde (lugar), Por y para qué (finalidad o razón).

20 Toma decisión Qué Quién Cuándo Cómo Dónde Para qué

21 Proceso Creativo y holístico, construir
Ponderar Costo Beneficio

22 Estructura sentencias

23 Sentencias: Estructura y Funcionalidad

24 Decálogo Atienza Claridad Precisión Concisión
Orden Teoría necesaria, indispensable y pertinente Precisión Análisis conceptual, clasificaciones y conocimientos dogmáticos Buena teoría Complejo no debe ser oscuro Concisión Evitar referencias innecesarias u ociosas  Persuasión (conciso, preciso y macizo)

25 Identificar y comprender:
Decálogo Atienza Identificar y comprender: Caso (contexto, antecedentes, hechos) Problemas Soluciones y decisiones (a problemas) Cuestiones controvertidas litis Respuestas congruentes, exhaustivas, justificadas Razones de respuestas Ratio decidendi Obiter dicta

26 Decálogo Atienza Optar y usar Técnicas y esquemas de argumentación
Valores  Persuadir Formalismo y activismo (equilibrio)

27 Justificación Interna y Externa
Interna.- Es la corrección lógico-deductiva del razonamiento; que la conclusión se deduzca lógicamente (sea consecuencia lógica) de las premisas. Es la correcta conexión lógica entre las premisas y la conclusión . Externa.- Implica que las premisas del argumento sean correctas, verdaderas o sólidas; el razonamiento ha de estar basado en las premisas adecuadas, y contar con buenas razones que justifiquen la selección de las premisas en el razonamiento. Martínez Zorrilla 29 y 30

28 La cuestión: Circunstancias y problemas determinan la estructura y líneas argumentativas

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30

31 Lo estructurable

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35 Síntesis de sentencia I. DATOS DEL ASUNTO: II. DATOS DE LA DECISIÓN
Tipo de Asunto: / Número: / Promovente: / Magistrado Relator: / Secretario: / Sesión: / Índice Acto reclamado: Materia: Tema principal: II. DATOS DE LA DECISIÓN Contexto o Antecedentes: Tema de la Decisión: Problema (s): Aspectos procesales en amparo Violación procedimental Violación formal Violación de fondo  Hechos: Prueba Calificación  Derecho: Interpretación Relevancia Propuesta: Síntesis de las razones: Criterios aplicados: Votación: * Unanimidad * Mayoría * Voto

36 Considerandos: Estructura y pasos de sentencia
Litis Correlacionados Hechos  Problema  Marco  normativo Razones  Decisión Relevantes Esencial Principios Reglas Precedentes Sustancial o indispensable Ratio decidendi Irrelevantes Instrumental o accesorio Apoyo o complementaria Obiter dicta

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38 C cuestión y hechos R marco normativo A ratio decidendi, aplicación C decisión

39 1 Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. 3 Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

40 ¿Jueces crean Derecho? Proc argum 2.vsd
1Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. Respuesta a cada problema o cuestión planteado, de manera sintética. 3Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

41 Rule of reason

42 Regla de la Razón Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos

43 Rule of reason (regla de la razón)
La “regla de la razón” es un sistema de análisis que exige un examen detallado, caso por caso, que permita valorar las circunstancias anticompetitivas de la conducta y que, al mismo tiempo, atienda a las ventajas en eficiencias derivadas de la misma. De cuño jurisprudencial norteamericano, en Europa lo aplica la Comisión y el TJUE. En Europa se aplica incluso a las colusiones prohibidas, en EUA a prácticas verticales y en México a las relativas. Siempre es esencial en el análisis de concentraciones. VIENTOS DE CAMBIO EN EL ÁMBITO DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO: La aplicación de la "regla de la razón" a los abusos de exclusión en el Derecho europeo de la competencia? Ingrid S. Ortiz Baquero

44 Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason
Triple indagación Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia Artículo 10 LFCE El Tribunal ha de tener en cuenta normalmente los hechos concretos del asunto en que se produjo la práctica restrictiva, su situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza de la práctica restrictiva y su efecto real y probable. Los antecedentes de la práctica restrictiva , el daño que se supone que causó, la intención o el objeto buscado con la misma, son todos hechos relevantes. Y esto no es así porque una buena intención absolverá una práctica otrora condenable o al revés, sino porque el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir las consecuencias. Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S Soriano García José Eugenio, Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, Studia Albornotiana 1993, p. 15 Caso emblemático: Agente fija a los distribuidores o agencias un precio fijo o mínimo. Elimina competitividad en precios pero incentiva a ser competitivos en mejor servicio, atención a cliente, disposición de partes, etc. (Norteamérica) No obligar al productor a entregar productos en cantidad ilimitada con precio castigado (por controles de precios) si conduce a descapitalización que impida I+D del fabricante lo que a la postre beneficia a consumidores (Europa) Competencia Restricciones La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.

45 Rule of reason 3 Peculiaridades operación Condiciones Previas
A restricción Posteriores Naturaleza e intenciones Efectos anticompetitivos o de eficiencia Inmediatos Probables Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S

46 Debido proceso requiere un apropiado balance entre estos factores
El interés privado es lo sustancial, lo más elaborado de los procedimientos destinado a evitar errores En cierto punto, protecciones procedimentales adicionales o sustitutas resultan tan costosas que son innecesarias

47 Concentraciones: Retos

48 Propósitos comunitarios
Rule of reason Propósitos comunitarios Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

49 Caso: Cassis de Dijon Libre circulación de mercancías
Desde la sentencia Cassis de Dijon, dictada en 1979, sobre el principio de la libre circulación de mercancías, los comerciantes de un Estado pueden importar cualquier producto procedente de otro Estado de la Comunidad, con tal de que haya sido legalmente fabricado y comercializado en dicho Estado y de que no existan motivos imperativos, relativos, por ejemplo, a la protección de la salud y del medio ambiente, que se opongan a su importación al Estado de consumo.

50 Caso: Cassis de Dijon La medida en cuestión habrá de pasar un' triple «test», conforme a los criterios de: Causalidad: que exista un nexo de causa-efecto entre la reglamentación (obstáculo a circulación y comercialización de productos) y la exigencia imperativa invocada (controles fiscales, a la protección de la salud pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la defensa de los consumidores). Proporcionalidad: que los daños que se causen a la libre circulación de mercancías estén justificados en los beneficios que se pretenden conseguir para la exigencia imperativa. Sustitución que no puedan alcanzarse estos objetivos por medios menos perturbadores para el tráfico comercial intracomunitario. LAS SECUELAS DEL CASO «CASSIS DE DIJON». LIBRE CIRCULACIÓN DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y REGLAMENTACIONES NACIONALES JOSÉ LUIS BUENDIA SIERRA

51 Rule of reason 4 Antecedentes Elementos relevantes Daño
Razón para el remedio Fin pretende alcanzar

52 Rule of reason Cassis de Dijon

53 Glaxo: Rule of reason Los consumidores e innovadores ganan cuando las políticas de PI y competencia están alineadas en adecuado balance y equilibrio FTC Glaxo, Matiza: Oportunismo de distribuidores vs. Justa retribución a I+D+I vs. Efecto final Comercio paralelo, limitantes Eficiencia dinámica Protección a PI Consecuencias Pro competitivas  Anti competitivas Patentes cuestionables dañan a la competencia e innovación, Las válidas la promueven

54 Rule of reason Glaxo Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

55 Los Planes Claros A pesar de existir prácticas evidentemente desleales y contrarias a Derecho, no existe perjuicio a consumidores sino beneficio pues se trata de lucha comercial entre los dos líderes de l,a telefonía en España Sentencia de TS, campaña publicitaria de empresa dominante ramo telefonía  No probado haya explotación abusiva de posición dominante Contexto Descuentos a llamadas (interprovinciales e internacionales) es el contenido de la campaña como Respuesta comercial a competidor entrante que otorga descuentos por usar 050 para llamadas (interprovinciales e internacionales) ..\..\..\Sent europeas\Motiv Multa Planes Claros\Los Planes Claros notas a sent TS.doc

56 Ponderación: Pruebas de
Daño (en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta) La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la afectación al interés público si se divulgara, específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad pública o nacional). Balance que justifique la ocultación La clasificación se funda en que la difusión causa daño al interés general o individual (sin justificación) Efectiva protección de un bien de interés público Interés público (exige difundir afecta vida privada o patrimonio, ocultar >> daña, se difunde) Difusión de datos debe justificarse por razones basadas en el interés superior de la sociedad. Amerita audiencia previa Ver el artículo de López Ayllón

57 Prueba: Daño e Interés público
Corresponde a la autoridad Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

58 Prueba: Daño e Interés público
Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

59 New York Times vs. Sullivan
Crítica muy incomoda e hiriente a un jefe de policía en Alabama por represión a grupos de negros Fuertes indemnizaciones a cargo de periodistas equivalen a autocensura, impiden hacer públicos los hechos (se presumía el daño, privilegio del honor) Holgura breathing space para crítica a funcionarios. Debate sobre asuntos públicos: Desinhibido, vigoroso y completamente abierto Federal rules of evidence que consagre un definitional balancing (403) Ejercicio seguro de libertad de expresión, reforzar el mayor flujo informativo Falsedad difamatoria requiere de “malicia real o actual” del informador Verdad (subjetiva y diligente comprobación) de los hechos Owen Fiss p20 Fontamara

60 Criterios judiciales

61 ¡Justicia pretoriana y Juez penal!

62 Régimen jurídico No sólo es subsumir ¡pero lo incluye!
D Penal concreta acciones y sanciones Orden público económico, finalidades cambiantes, estratégicas, crisis de tipicidad penal D Regulatorio aporta medios o herramientas para alcanzar ciertos fines valiosos a través de ordenación de intercambios en el mercado. Sanciones son incentivos oportunistas, no necesariamente represiones Pragmatismo (consecuencias y experiencia, jueces crean derecho casos difíciles o por buenas consecuencias) Juez Hércules de Dworkin Legalismo (precedentes y lógica, analogía) Juez Herbert de Dworkin Razonamiento práctico ¿Cuáles son los mejores medios para alcanzar determinados fines? Incertidumbre (investigando o convincente entre alternativas) Definir problema para reducir niveles de incertidumbre “stories” difiere de: Indeterminación (no respuesta correcta, faltan alternativas). Rule of reason (sólo restricciones irrazonables censurables) Posner Certeza: Conocimiento seguro y claro de algo, son superables muchos casos de incertidumbre Determinar: Fijar los términos de algo. Distinguir, discernir. Señalar, fijar algo para algún efecto. Indeterminación impide distinguir qué es correcto y que incorrecto 71

63 Ideologías judiciales
Legalismo (resuelve de acuerdo al pasado) Proceso judicial Principios neutros Pragmatismo, consecuencias, incorpora AED, análisis de coste/beneficio, balancear o contrapesar buenas y malas consecuencias (resuelve de acuerdo al futuro, consecuencias fácticas, económicas, jurídicas, políticas, valores) Realismo, ideología

64 ¿Por qué los jueces superan el formalismo?
El juez al enfrentarse a la necesidad de resolver un caso, descubre (de forma consciente o no) que un análisis semántico y lógico simplemente no dará una solución razonable, sino que lo razonable depende de la ideología, sentido común, emociones humanas y otros factores que no forman parte del análisis legal formal. ¿Qué detiene al pragmatismo? Los abogados (incluidos los jueces) no han sido formados con las herramientas para articular o sustentar, argumentos pragmáticos de forma convincente ¿Qué elementos contempla el pragmatismo? Incorpora como métodos al AED, también al legalismo, conseguir los mejores efectos. ¿Qué ofrece el AED? Análisis de coste/beneficio, forma disciplinada de contrapesar consecuencias de cursos de acción alternativos y escoger aquel que produce las mayores buenas consecuencias, balance entre intereses legítimos, dando prioridad a uno sobre el otro. Un método que aprecia lo empírico o pragmático, vs. Lógica formal basado en abstracciones que se limita a subsumir, puede resultar anacrónico en resultados Posner (2011: 275) 73

65 Abundantes precedentes
Pragma tismo Actitudes Formalismo Zona estrecha Abundantes precedentes Zona amplia Pocos precedentes Posner (2011: 276) Posner Revista AMAG, EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI (2011: 307) original (2006) Solución razonable depende de: Análisis legal formal, Reglas, precedentes, principios, valores, Principios neutros y precedentes, En abstracto, válidos per se. Solución razonable depende de: Ideología, Sentido común, AED y consecuencias, Emociones humanas, y Fundamento factico y otros factores. 74

66 Jueces menos formalistas y más pragmáticos
Rápido avance de la ciencia, jueces con pobre formación científica, dependen de retorica. Carga procesal federal va en aumento, cambiar al modelo europeo de cortes especializadas. Inteligencia artificial, identifica, crea y modifica perfiles de lectores. El rol del juez en el Siglo XXI 304

67 Abundantes precedentes
Pragma tismo Actitudes Formalismo Zona estrecha Abundantes precedentes Zona amplia Pocos precedentes Posner (2011: 276) Posner Revista AMAG, EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI (2011: 307) original (2006) Solución razonable depende de: Análisis legal formal, Reglas, precedentes, principios, valores, Principios neutros y precedentes, En abstracto, válidos per se. Solución razonable depende de: Ideología, Sentido común, AED y consecuencias, Emociones humanas, y Fundamento factico y otros factores. 79

68 Legalismo  Pragmatismo
Ideología judicial Legalismo  Pragmatismo Legalismo Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado, reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner Aplicar texto legal mirando al pasado. Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación extensiva. Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen Táctica pragmatista Derecho=Reglas jurídicas (RJ) Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”? Método de lógica formal, basado en abstracciones Posner 2012: 259 ss

69 Ideología judicial Pragmatismo
En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas. CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho. Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla. Uso del AED Ir más allá de la argumentación –retórica- aplicar el fundamento práctico (datos, estadísticas, mediciones rigurosas, fotografías, diagramas) . Posner 2012: 259 ss

70 Ideología judicial Pragmatismo
Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley, consecuencias sociales. Limitado o desmedido. Teoría finalista, recuperar sentido, valores. Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos beneficios al futuro) "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, Radbruch Posner 2012: 259 ss

71 Justificación de argumentos o reglas particulares
Ideas de Alexy: Atienza Manuel, Las razones del Derecho (2005: 159)

72 Justificación de argumentos o reglas particulares
Ideas de Alexy: Atienza Manuel, Las razones del Derecho (2005: 159)

73 Jueces constitucionales C:\Users\Jean Claude\Documents\Clases\Filosofía Teoría Derecho\Artículos\Zagrebelsky

74 ¿Jueces crean Derecho? 1Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. Respuesta a cada problema o cuestión planteado, de manera sintética. 3Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

75 Rangos de determinación o liberalidad en los elementos de la norma
Discrecionalidad equivale a ambigüedad, pueden tomarse de un abanico cualquiera de las opciones La elección no está reglada o predeterminada, sólo indicada de manera abierta Diversas intensidades de determinación, definición y complejidad, tanto en el supuesto como en las consecuencias. Lenguaje jurídico: Describe, Prescribe, Valora Hasta ahora, la concreción de las consecuencias se vincula con el control judicial o justiciabilidad Los conceptos jurídicos indeterminados son esencialmente valorativos aunque la indeterminación puede incidir también en la descripción o prescripción de conceptos

76 Acto discrecional: Control
La discrecionalidad puede ser en: Medios Acciones o Fines