SC NUEVO PUDAHUEL S.A. – MOP Rol D

Presentación del tema: "SC NUEVO PUDAHUEL S.A. – MOP Rol D"— Transcripción de la presentación:

1 SC NUEVO PUDAHUEL S.A. – MOP Rol D01-2017-16

2 Discrepancia por determinación del alcance del concepto “Ingresos Comerciales”

3 Temario La discrepancia. Impacto económico.
Modelo económico de la concesión. Determinación del alcance del concepto “Ingresos Comerciales”. Consecuencias de la interpretación postulada por el MOP.

4 La Discrepancia: Antecedentes
Inicio Concesión: 21 de abril de 2015. PSP 1: 1° de octubre de 2015 BALI contemplan la entrega de bienes y derechos respecto del aeropuerto a ser utilizados por la Concesionaria. Concesionaria se obliga a hacer pagos mensuales al Estado y a realizar inversiones en obras. Estos pagos se determinan sobre la base de ciertos ingresos devengados por la Concesionaria, calculados en base a la suma de los denominados “Ingresos Comerciales” y los denominados “Ingresos por Pasajero Embarcado”. Los “Ingresos Comerciales” se encuentran definidos en la cláusula ) de las BALI. Este modelo de negocio fue denominado por el MOP como “compartición de ingresos” y constituye naturalmente un elemento esencial o medular de la Concesión. D Las BALI contemplan expresamente el modelo de compartición de ingresos y lo citan en numerosas ocasiones. La compartición de ingresos ha operado hasta la fecha sin considerar los ingresos devengados o generados por terceros como parte de los Ingresos Comerciales.

5 La Discrepancia La discrepancia se origina a raíz de una Anotación en el LO de 7 noviembre 2016, solicitando una regularización de los ingresos comerciales, sin dar mayor fundamento o explicación respecto de esta solicitud, limitándose a transcribir el párrafo 2° de la def 39 BALI. Es la primera comunicación del MOP en cuanto a que sería necesario regularizar los ingresos comerciales declarados, 13 meses después de la puesta en marcha de la concesión, más de 22 meses después de la adjudicación de la concesión y 3 días después de haberse autorizado el inicio de las obras (con lo que empieza a correr el plazo de 48 meses que tienen SCNP para completar dichas obras) Esta falta de fundamento y explicación fue reclamada por la Concesionaria a través de un Recurso de Reposición ante el Inspector Fiscal, y posteriormente, de un Recurso de Apelación ante la DGOP, este último con fecha 24 de noviembre de El primero de dichos recursos fue rechazado por la Inspección Fiscal, señalando simplemente que la Concesionaria no había acompañado nuevos antecedentes desaprovechando nuevamente una oportunidad para explicitar formalmente las supuestas irregularidades en las declaraciones de Ingresos Comerciales. En contra de esta resolución del Inspector Fiscal la Concesionaria interpuso el Recurso de Apelación ya mencionado, el cual a la fecha de esta presentación no ha sido resuelto, a pesar que el plazo para ello venció el día 9 de diciembre de 2016. MOP en su presentación a este PT cree hacerse cargo de la falta de fundamentación aludiendo a las facultades del IF. Esta parte en ningún caso ha desconocido las facultades del MOP para hacer la anotación en el LO. Lo que ha señalado, en los mencionados recursos es que la misma no es fundada, es decir, no da razones, que es un requisito de los actos adm.

6 La Discrepancia Dilucidar si en el concepto de Ingresos Comerciales se debe tener en cuenta los ingresos que se perciban por terceros por la prestación de los servicios por los cuales se cobra una tarifa regulada a los usuarios finales. MOP: la Concesionaria debe compartir ingresos que no devenga ni percibe si el servicio es prestado por un tercero. SCNP: Ingresos comerciales sólo consideran ingresos devengados por Concesionaria.

7 La Discrepancia Servicios con tarifa regulada:
Sistema de Embarque y Desembarque. Servicios en Plataforma. Estacionamientos Públicos para Vehículos en General. Estacionamientos para Trabajadores del Aeropuerto. Sistema de Procesamiento de Pasajeros y Equipaje. Servicio de Gestión de la Infraestructura Asociada al Transporte Público. Servicio de Gestión de Terminales de Carga. Sistema de Embarque y Desembarque: Mantener operativo los puentes de embarque. Provisión de sistema mecánico, electricidad, agua potable, aire acondicionado, guías de atraque, vehículos terrestres. Servicios en Plataforma: Proporcionar facilidades para la prestación de servicios de asistencia en tierra a pasajeros, aeronaves, equipaje y carga, que los prestadores de estos servicios realiza en plataforma. Sistema de Procesamiento de Pasajeros y Equipaje (Cute): Administrar y explotar un sistema de procesamiento de pasajeros para su uso por parte de las líneas aéreas. Este sistema está conformado por una plataforma informática (que opera en counters y puertas de embarque). Servicio de Gestión de la Infraestructura Asociada al Transporte Público (Vía controlada). Explotar y gestionar infraestructura que comprende: (1) Centro de transporte, para buses distintos a transantiago; (2) vías exclusivas en exteriores de terminales, para taxis y minibuses; (3) estacionamientos de taxis, minibuses y buses transporte público; (4) mesones de atención en terminales para operadores de taxis, minibuses y buses de transporte público. Servicio de Gestión de Terminales de Carga. (importación-exportación) Gestionar y explotar las áreas para la operación de los Edificios de Terminales de Carga, permitiendo la libre prestación de servicio de operación de carga, no pudiendo prestar directamente el servicio.

8 La Discrepancia La Discrepancia NO dice relación con la consideración o no del IVA en las tarifas máximas establecidas para los servicios con tarifas reguladas. D MOP, a propósito de la anotación en el LO de 7 de noviembre 2016, señala que “la IF a partir del 20 noviembre 2015, dejó registro mensual en el LO de sus reparos al cálculo, declaración y pago mensual de los ingresos realizados por la Concesionaria”. Y luego hace una larga descripción de los reparos que habría efectuado. No sabemos el propósito de esta mención que hace el MOP, pues de lo que la IF dejó registro a partir del 20 nov es de la discrepancia que existe con el MOP respecto de si el IVA debe o no ser considerado en las tarifas máximas que establecen las BALI para los servicios ya indicados. En efecto, los recursos presentados por la Concesionaria, y a los que alude la anotación en el LO de 20 nov 2015 y las anotaciones sucesivas, sólo se refieren a esta discrepancia sobre el IVA y nada plantean respecto de la discrepancia sobre la determinación de los ingresos comerciales, pues a esa fecha no existía ninguna discrepancia a este respecto.

9 Alteración radical del equilibrio económico de la concesión.
Impacto financiero estimado periodo octubre de septiembre de 2016: $4.500 millones. Disminución del margen de operación proyectado para 2016 del 30%. Impacto financiero estimado al término de la Concesión: US$ 289 millones. Torpedo en la línea de flotación del modelo económico de la Concesión. Suspensión de financiamiento: Financistas han suspendido desembolsos lo que obviamente pone en riesgo el proyecto.

10 El Modelo Económico de la Concesión “Compartición de Ingresos”.
3. BASES ECONÓMICAS. 3.1 FACTOR DE LICITACIÓN El Factor de Licitación que definirá la Oferta Económica del Licitante o Grupo Licitante será el de Pagos ofrecidos por el Oferente al Estado por la entrega de Bienes o Derechos para ser utilizados en la concesión, conforme a lo establecido en el artículo 7° letra d) de la Ley de Concesiones. Los montos de estos pagos se calcularán conforme al procedimiento establecido en el artículo de las presentes Bases de Licitación. En la Oferta Económica, el Factor de Licitación se expresará como el Porcentaje de los Ingresos Totales de la Concesión (PIT) que el Licitante o Grupo Licitante promete entregar al Estado por concepto de Bienes o Derechos de la concesión. A Modelo de compartición de ingresos es la piedra angular del modelos de negocios establecido en las BALI. Contemplado en las cláusulas que establecen: El factor económico conforme al cual se determina a quien se le adjudicará la concesión (3.1). Las condiciones económicas de la concesión y en particular los pagos que deben hacerse por el concesionario (1.14). D De los cuatro licitantes, el que ofreció un mayor porcentaje de participación fue el Consorcio Nuevo Pudahuel: 77,56%.

11 “Compartición de Ingresos”
1.14 CONDICIONES ECONÓMICAS DE LA CONCESIÓN Pagos a realizar por el Concesionario o la DGAC, según corresponda, en virtud de la Compartición de Ingresos con el Estado. Compensaciones y Liquidación de Saldos a Pagar por el Concesionario o bien por la DGAC, según corresponda.

12 “Compartición de Ingresos”
El modelo de compartición de ingresos fue definido por el MOP al inicio del proceso de licitación. D La determinación del modelo de negocio fue también esencial en la información entregada por el MOP a los interesados en participar en la licitación. El MOP usó este término al exponer el Modelo Económico a los licitantes, en su presentación denominada “Relicitación Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago (AMB). Modelo de Negocios. Julio Ministerio de Obras Públicas”

13 Folleto informativo enviado por MOP a los accionistas del Concesionario describiendo los elementos principales o centrales de la concesión de AMB.

14 Pilares fundamentales de modelo de concesión propuesto por el MOP a lo posibles licitantes.

15 D En ningún momento, durante el proceso de licitación, hay indicación del MOP en cuanto a que los ingresos que debían compartirse consideraban los ingresos obtenidos por terceros. Tampoco de que el concepto de compartición de ingresos fuera más allá de lo que normal y lógicamente debe entenderse por tal: el compartir importa el distribuir o poner en común de lo propio, no de lo ajeno.

16 Los ingresos que el MOP indica en esta lámina y que consideran servicios con tarifa regulada, NO consideran ingresos obtenidos por terceros subcontratistas, lo que se puede constatar al revisar la memoria de SCL para el año 2012. Así, los US$ 12,4 MM que aparecen obtenidos por concepto de estacionamiento corresponden a los ingresos de SCL, no considerando los del operador del servicio de estacionamiento.

17 Distinción entre Modelo Económico y Régimen de Responsabilidad
“ Subcontratos en la Explotación y/o Conservación La Sociedad Concesionaria podrá celebrar subcontratos para la explotación y/o conservación de la obra, siempre que cumpla con lo estipulado en las presentes Bases de Licitación. No obstante lo señalado en el presente artículo respecto del cumplimiento del Contrato de Concesión y en particular de los Estándares Técnicos y Niveles de Servicios exigidos en éste, la Sociedad Concesionaria será la única responsable ante el MOP”. A MOP incurre en confusión. Cita como piedras angulares o fundantes de la interpretación que hace del concepto de Ingresos Comerciales ciertas normas que aluden a la responsabilidad que tiene la concesionaria en el cumplimiento de sus obligaciones conforme al contrato de concesión, las que disponen que aún cuando el concesionario opte por tercerizar un servicio, igual sigue responsable frente al MOP. D La verdad es que son dos cosas distintas el Modelo Económico y el Régimen de Responsabilidad. Las BALI así lo reconocen y los tratan en apartados completamente distintos (Condiciones Económicas lo trata en 1.14, las normas que cita el MOP están en secciones distintas de las BALI). En efecto, el que se elija un modelo económico u otro no altera lo dispuesto por las BALI en cuanto a la responsabilidad de la Concesionaria frente al MOP. Más aún, en las BALI de la anterior concesión de AMB existía la misma norma que cita el MOP estableciendo la responsabilidad del concesionario frente al MOP, aun cuando el Modelo Económico era distinto, como bien sabemos.

18 Determinación de Ingresos Comerciales
BALI (regla de la armonía de las cláusulas) Aplicación práctica efectuada por las partes (regla de la interpretación auténtica) Dado que la disputa se centra en determinar el sentido y alcance del concepto de “ingresos Comerciales”, analizaremos el mismo siguiendo los principios y normas interpretativas dadas por el Código Civil. Como es sabido, en la interpretación de los contratos administrativos son aplicables las normas de interpretación contractual contempladas en el Código Civil. Dictamen  de CGR N° del 2016: “(…) Es útil recordar que la jurisprudencia administrativa contenida entre otros, en los dictámenes n°s de 2010 y 1275 de 2015, ha manifestado que los acuerdos de voluntades, deben ejecutarse e interpretarse tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al principio de la buena fe, que en materia contractual, consagra el artículo 1546 del Código Civil, y en virtud del cual las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas.” Ver también Dictamen n° de 1982: “Las clausulas de los contratos administrativos, a falta de reglas propias contenidas en ellos, pueden y deben interpretarse de acuerdo a normas de interpretación de los contratos contenidas en el código civil” Reglas interpretativas Elementos intrínsecos. Regla de la armonía de las cláusulas Art inc 1° “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Elementos extrínsecos. Regla de la interpretación auténtica. Art inc 3° “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Claro Solar: “La interpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones” Corte Suprema: “nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer”. Fallos de 1954, 1985, 1988.

19 Ingresos Comerciales: BALI
1.14 CONDICIONES ECONÓMICAS DE LA CONCESIÓN Pagos a realizar por el Concesionario o la DGAC, según corresponda, en virtud de la Compartición de Ingresos con el Estado. En función del monto “PIT” definido en el artículo 3.1 de las presentes Bases de Licitación, establecido por el Adjudicatario en su Oferta Económica, mensualmente se hará una liquidación para determinar los pagos que correspondan al Concesionario o a la DGAC, según corresponda, en virtud de la Compartición de Ingresos con el Estado, de la siguiente manera: a) El monto sobre el cual se aplicará el monto “PIT” señalado precedentemente, será el de los Ingresos Totales de la Concesión o Ingresos Totales determinado como la suma de los Ingresos Comerciales que haya obtenido el Concesionario en el mes correspondiente con los Ingresos por Pasajero Embarcado calculados de acuerdo al mecanismo establecido en el presente artículo, considerando en ambos casos los montos de ingresos devengados. A Dos normas principales: La que establece las condiciones económicas de la concesión, determinando cómo se calculan los pagos que la Concesionaria debe efectuar (1.14.1). La que define los ingresos comerciales ( N° 39). D Esta norma se refiere claramente a los Ingresos Comerciales que haya obtenido o devengado el Concesionario, sin hacer referencia o alusión alguna a ingresos obtenidos o devengados por terceros subcontratistas.

20 Ingresos Comerciales: BALI
La definición original de Ingresos Comerciales contenida en las BALI era la siguiente: ) Ingresos Comerciales: Es el resultado de la suma de: i) todos los ingresos obtenidos por el Concesionario como consecuencia de la prestación y explotación comercial de los Servicios Aeronáuticos y No Aeronáuticos de acuerdo a lo señalado en los artículos , , ,, y de las presentes Bases de Licitación dentro del Área de Concesión; y ii) los pagos que realizará la DGAC al Concesionario por concepto de Almacén de Venta Libre o Duty Free Shop definidos en el artículo de las presentes Bases de Licitación (…) D Con posterioridad, a través de circulares aclaratorias se hicieron modificaciones a esta definición, que fueron precisando el concepto, pero sin variar el aspecto central del mismo, esto es, que se trate de ingresos obtenido o devengados por la Concesionaria, es decir, respecto de los cuales la Concesionaria tiene un título o derecho. Este ha sido siempre el concepto y contenido esencial de los Ingresos Comerciales. A través de sus distintas redacciones esto no ha cambiado nunca.

21 Ingresos Comerciales: BALI
) Ingresos Comerciales. Es el resultado de la suma de: todos los ingresos devengados por el Concesionario y sus personas naturales o jurídicas relacionadas en los términos establecidos en el artículo 100° de la Ley N° de Mercado de Valores, provenientes de cualquier actividad, operación, negocio, venta y/o prestación de servicios, realizados dentro del Aeropuerto o con relación a los bienes afectos a la Concesión; todos los ingresos devengados provenientes de los pagos que realizará la DGAC al Concesionario por concepto de Almacén de Venta Libre o Duty Free Shop definidos en el artículo de las presentes Bases de Licitación; y todos los ingresos devengados provenientes de las indemnizaciones a que tenga derecho el Concesionario por concepto de contrato de seguro, específicamente el lucro cesante, y de las multas y/o indemnizaciones por incumplimiento de las condiciones económicas de los subcontratos de servicios que se prestan dentro del Aeropuerto. D “DEVENGADOS POR EL CONCESIONARIO”: La incorporación del concepto de “ingreso devengado” precisa que será ingreso para la Concesionaria no solo aquello que efectivamente ha ingresado a su patrimonio, sino que también aquello que tiene derecho a percibir pero que aún no se incorpora efectivamente a su patrimonio. Pero no altera lo establecido en la redacción original en cuanto a que se trate de ingresos a los cuales tenga derecho la Concesionaria y no un tercero absoluto a ésta. Por el contrario, lo refuerza, pues el concepto de devengar va indisolublemente unido a un titular que es quien adquiere el derecho respectivo. Es decir, el MOP amplía la fuente de sus ingresos en el tiempo, pero mantiene una exigencia básica: deben ser devengados por la Concesionaria. ) pf primero: Establece el concepto con carácter taxativo (“y”). MOP: Usa varias veces el concepto de “Ingresos Comerciales de la Concesión”. No es un concepto usado por las BALI. Las BALI cuando aluden a Ingresos Comerciales siempre lo hacen en relación a la Concesionaria, es decir, al titular de los mismos. Al parecer el MOP confunde el concepto de Ingresos Comerciales con el de Ingresos Totales de la Concesión, definido en el N° 42 como “el resultado de la suma de los Ingresos Comerciales y los Ingresos por Pasajero Embarcado”.

22 Ingresos Comerciales: BALI
En particular, tratándose de los servicios regulados en las letras a) y c) del artículo y letras c), d) e), f), g) y j) del artículo de las presentes Bases de Licitación, se considerará como ingreso comercial la suma total de los ingresos devengados que se generen como resultado del cobro de las respectivas tarifas por la prestación de dichos servicios. D ) párrafo segundo: es la disposición de las BALI citada por el IF en la anotación de 7 noviembre 2016 Particularización de la regla general contenida en el párrafo primero, por lo que en ningún caso puede contradecir o ir más allá de la regla general. El pf 2° no establece un cuarto caso de Ingreso Comercial, pues como se señaló, el párrafo primero lo hace con carácter taxativo. Esta precisión o técnica contractual no es extraña a las BALI. En efecto, los párrafos siguientes de la sección ) tienen por objeto precisar, delinear y aclarar la definición que el párrafo primero establece, pero no contradecirlo o ir más allá. MOP: Pf 2° establece una regulación simple para evitar el uso de subterfugios. Sin embargo, no parece una regulación simple el establecer dos modelos de negocio en las mismas BALI, como pretende el MOP, uno respecto de todos los servicios menos aquellos con tarifa regulada y otro respecto de los servicios con tarifa regulada. Por lo demás, ¿qué justifica que la compartición de ingresos sea distinta en ambos casos? No es necesario el pf 2° para evitar el uso de subterfugios: las BALI establecen un sofisticado y completo sistema de fiscalización: Sistema Automatizado de Contabilización de Ingresos Comerciales SAC-IC, en sección , el cual tiene por objeto “recopilar, registrar y contabilizar todas las transacciones que generen ingresos comerciales de acuerdo a la definición número 39 del artículo de las presentes BALI”.

23 Ingresos Comerciales: BALI
Uso de la expresión “en particular” en las BALI. Ejemplos: Servicios No Aeronáuticos No Comerciales b) Servicio de Aseo El Programa Anual de Aseo Periódico deberá ser desarrollado contemplando, al menos, la frecuencia de aseo de las áreas exteriores e interiores tanto del Edificio Terminal Existente como del Nuevo Edificio Terminal, en especial las áreas de servicios higiénicos; las áreas de estacionamientos vehiculares, las áreas de circulaciones peatonales y las vialidades de acceso y circulación interior, calles aeronáuticas, plataforma de estacionamiento de aeronaves, calles de rodaje en plataforma, calles de acceso a puestos de estacionamiento, sistema de drenaje de aguas lluvias; entre otras áreas conforme a lo establecido en el Plano “Área de Concesión” señalado en el artículo 2.4 de las presentes Bases de Licitación. En particular, el Concesionario deberá contemplar, como mínimo, las siguientes frecuencias de aseo asociadas a recintos públicos dentro del Área de Concesión: (…) A Las BALI usan cerca de 40 veces la expresión “en particular”. Se usa para particularizar la regla general (referirse a una situación particular dentro de la regla general) y no para establecer una obligación nueva o completamente distinta o fuera de la establecida conforme a la regla general, como pretende el MOP. D La norma general se refiere a la frecuencia con que debe ser desarrollado el programa de aseo y luego, especifica la frecuencia mínima respecto del aseo de recintos públicos.

24 Ingresos Comerciales: BALI
l) Servicio de Entretención El Concesionario deberá elaborar una propuesta del Programa Anual del Servicio de Entretención como parte del Manual de Operación, en la forma y plazo establecidos en el artículo de las presentes Bases de Licitación y deberá incluir, al menos, una descripción de los servicios, el área de cobertura, dotación de personal, horarios de funcionamiento, calendario de actividades y reglamento interno. En particular, respecto del canal interno de televisión se deberá incluir la guía de programas asociada. D MOP invoca principio de especialidad del CC (art 13) en relación con el pf 2° de la def 39. Sin embargo, en este caso no se trata de una ley, sino que una disposición de las BALI, que no tiene rango legal, por lo que no es aplicable la norma del CC.

25 Ingresos Comerciales: BALI
“Por otra parte, la composición de los ingresos comerciales no podrá considerar dos veces aquellos ingresos que hayan sido devengados por la Sociedad Concesionaria y su persona relacionada en los términos señalados anteriormente, provenientes de una misma fuente de ingreso. Para estos efectos, se considerará ingreso comercial sólo el de mayor valor entre los ingresos devengados por el Concesionario y su persona relacionada. Con todo el Inspector Fiscal, previo visto bueno (V°B) de la DGAC, podrá determinar ingreso comercial el de menor valor, en la medida que el Concesionario acredite que la generación del ingreso se ajustó a condiciones de mercado…”. A ) párrafo tercero. Este pf fue agregado por la Circular Aclaratoria N° 7 (modificado después por la Circular N° 9) con el objeto de resolver un problema generado por la Circular Aclaratoria N° 4, que al incluir en el pf primero los ingresos devengados por las personas relacionadas a la Concesionaria en el concepto de Ingresos Comerciales, podía dar lugar a que un mismo ingreso fuera considerado dos veces para la determinación del Ingreso Comercial. D EL MOP no hace ninguna referencia a esta norma en su presentación. Sin embargo, si uno sigue la interpretación del MOP, se daría la inexplicable situación de que tratándose de servicios regulados prestados por terceros, en el caso de las persona relacionadas podrían hacer valer la norma que permite determinar como ingreso comercial el de menor valor, alternativa que no estaría disponible para los terceros no relacionados.

26 Ingresos Comerciales: BALI
No se considerarán como Ingresos Comerciales los siguientes conceptos: i) impuestos de retención y recargo, reversaciones de compras e indemnizaciones distintas a las señaladas en el primer párrafo de la presente definición; ii) Recuperación de Consumos Básicos; iii) Ingresos de las personas relacionadas en los términos establecidos en el artículo 100° de la Ley N° de Mercado de Valores, provenientes de la prestación de los Servicios No Aeronáuticos No Comerciales establecidos en el artículo de las presentes Bases de Licitación; iv) Ingresos devengados de la Sociedad Concesionaria o sus personas relacionadas en los términos establecidos en el artículo 100° de la Ley N° de Mercado de Valores, por concepto del valor nominal de construcción de las obras del Contrato de Concesión, previa autorización del Inspector Fiscal; v) desembolsos o pagos que realicen los socios de la Sociedad Concesionaria para suscribir el capital de ésta; vi) ingresos que la Sociedad Concesionaria haya devengado a causa de las Compensaciones y Liquidaciones de Saldos establecidas en el artículo de las presentes Bases de Licitación; y vii) ingresos devengados de las personas relacionadas en los términos establecidos en el artículo 100° de la Ley N° de Mercado de Valores, provenientes de los contratos celebrados con la DGAC, con excepción de los ingresos por concepto de Almacén de Venta Libre o Duty Free Shop definidos en el artículo de las presentes Bases de Licitación, por cuanto éstos constituyen ingresos comerciales de acuerdo a lo establecido en el ii) del párrafo primero del presente numeral. A En la misma sección ), en su pf cuarto, se explicitan o detallan otros aspectos de la definición de Ingresos Comerciales, que podrían haberse considerado claros sin necesidad de explicaciones adicionales, como lo son, por ejemplo, el haber exceptuado del concepto de Ingresos Comerciales: los impuestos, reversaciones de compras, los desembolsos o pagos que realicen los socios de la Concesionaria para suscribir su capital, y aquellos ingresos que perciban personas relacionadas por el valor nominal de construcción de las obras, etc.

27 Ingresos Comerciales: BALI
Conclusión BALI entendidas sistemáticamente o en su conjunto son absolutamente claras en cuanto a que los Ingresos Comerciales siempre son aquellos que se generen o devenguen por la Concesionaria. No se puede llegar a una conclusión contraria en esta materia que constituye uno de los pilares esenciales de la Concesión solo sobre la base de un inciso aislado. D Por lo demás, el párrafo segundo en ninguna parte dice que los ingresos devengados por terceros deben considerarse como Ingresos Comerciales para efectos del PIT. Dada la relevancia de esta definición para el equilibrio económico de la Concesión, lo mínimo que se puede requerir, desde un punto de vista de la certeza jurídica y económica, es que haya existido una declaración explícita y clara en las BALI que hubiese sostenido la posición del MOP.

28 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (I)
Mecanismo de Auditoría de los Ingresos Comerciales de la Concesión Es de interés del Estado y de la Sociedad Concesionaria tener un adecuado control de los Ingresos Comerciales de la concesión, teniendo presente que las condiciones económicas de la concesión establecen un mecanismo de pago al Estado en función del porcentaje de compartición de los Ingresos Totales de la Concesión ofrecido por el Concesionario en su Oferta Económica. Los Ingresos Comerciales forman parte del total de ingresos que comparte el Concesionario con el Estado, por lo que es necesario, para resguardar el interés fiscal, contar con los mayores controles sobre tales ingresos. Para estos efectos, la Sociedad Concesionaria deberá, cada 2 (dos) años y hasta el término de la concesión, contratar a su entero cargo, costo y responsabilidad, un consultor independiente, en adelante el “auditor”, que bajo las condiciones establecidas en el presente artículo, efectúe, al menos, 1 (una) auditoría semestral de los Ingresos Comerciales definidos en el número 39) del artículo de las presentes Bases de Licitación. Los resultados de estas auditorías serán informados al Inspector Fiscal, dentro de los primeros 60 (sesenta) días del periodo siguiente al informado, quien los pondrá a disposición de la DGAC. Estos resultados constituirán antecedentes suficientes para que el Inspector Fiscal ejerza de oficio o a petición de la DGAC las medidas correspondientes para restablecer las condiciones económicas del contrato de concesión, incluyendo los nuevos cálculos conforme al Artículo de las presentes Bases de Licitación, con los intereses que corresponda. El incumplimiento de la obligación de contratar al auditor y efectuar las auditorías antes señaladas, hará incurrir a la Sociedad Concesionaria en la multa que se establezca según el artículo de las presentes Bases de Licitación (…) A Mecanismo de control de los ingresos comerciales a través de la contratación de un consultor independiente. El auditor es designado por el MOP conforme al mecanismo establecido en las BALI. MOP designó a Grant Thorton. EL IF es informado de los resultados de la auditoría. Puede adoptar las medidas necesarias para restablecer las condiciones económicas del contrato de concesión, incluyendo los nuevos cálculos conforme al Artículo de las BALI, que establece los pagos a realizar por el Concesionario en virtud del modelo de compartición de ingresos con el Estado. Puede el MOP aplicar multa.

29 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (I)
Aspectos Tributarios (…) El servicio de conservación, reparación y explotación deberá ser facturado por la Sociedad Concesionaria al MOP cada 30 días contados desde la fecha de Puesta en Servicio Provisoria de las Instalaciones Existentes o PSP 1 señalada en el artículo letra a) de las presentes Bases de Licitación. La factura correspondiente deberá acompañarse del original de un certificado emitido por auditores externos que acredite la totalidad de los ingresos devengados durante el período señalado (…) Una vez presentada la factura, el Inspector Fiscal tendrá un plazo de 30 días para aprobarla o rechazarla. En caso que el Inspector Fiscal manifieste su disconformidad con los antecedentes presentados, manifestará por escrito el rechazo de los documentos presentados y su justificación, debiendo el Concesionario volver a presentar los antecedentes debidamente corregidos en un plazo máximo de 10 días contados desde la fecha de la comunicación que notifique dicho rechazo, rigiendo el mismo procedimiento de revisión antes señalado (…) Factura emitida mensualmente por Concesionaria. Debe ir acompañada de informe preparado por KPMG. IF tiene la facultad expresa de rechazar la factura y de manifestar disconformidad con antecedentes presentados, lo que debe hacer por escrito y justificadamente.

30 En esta determinación de ingresos el auditor Grant Thorton está considerando como Ingresos Comerciales sólo los devengados (facturados) por la Concesionaria.

31 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (I)
En esta determinación de ingresos el auditor KPMG está considerando como Ingresos Comerciales sólo los devengados (facturados) por la Concesionaria. Se acompañaron todos los informes de auditoria, tanto de KPMG como de Grant Thorton.

32 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (I)
Entre octubre de 2015 y octubre de 2016 conforme a los artículos y de las BALI, la auditora KPMG de manera mensual, y la auditora Grant Thornton de manera semestral han validado los Ingresos Comerciales declarados por la Concesionaria. Durante dicho periodo no hubo rechazo por parte del IF o la DGAC a las declaraciones de ingreso efectuadas por la Concesionaria. D Solo se hizo salvedad por el IF respecto del tema del IVA. Estableciéndose en las BALI estos mecanismos de control constituidos por los informes de GT y de KPMG y facultándose al MOP para rechazarlos, pedir medidas para que se ajustaran las declaraciones de ingresos a lo establecido en las BALI e incluso aplicar multas, y no habiendo ejercido ninguna de dichas facultades, no puede ahora dar explicaciones tan livianas como las que da en su presentación al PT y señalar que “no existe un pronunciamiento del auditor respecto de los servicios regulados”, cuando es evidente que las auditoras hicieron una validación de la determinación de ingresos comerciales efectuada por la Concesionaria. Si el MOP no ejerció ninguna de las facultades que las BALI le confieren a este respecto, hay dos opciones posibles para explicarlo: 1) estaba en completo acuerdo con el informe de las auditoras o 2) hay una negligencia inexcusable del MOP. Nosotros creemos en la diligencia del MOP.

33 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (II)
ORD. AMB N° 692/16, remitido por el Inspector Fiscal a la Concesionaria con fecha 9 de mayo de 2016, cuya materia es “Ingresos Comerciales Aeropuerto AMB”: “Para la determinación de los ingresos comerciales que la Sociedad Concesionaria deberá proporcionar al Inspector Fiscal, dentro de los primeros 15 días de cada mes, se definirá para estos efectos, como ingresos devengados aquellos facturados dentro del mismo período, de forma que sea factible conciliar el libro de ventas con la determinación de los ingresos informados al Inspector Fiscal. Relacionado con este punto, y para que la facturación sea, en lo posible, dentro del período que corresponda, es necesario que la Sociedad Concesionaria cuente con el sistema de control de ventas en línea de subconcesionarios”.

34 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (II)
Normativa aplicable: Ley Regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura. Artículo 1º.- En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley. Ley del IVA (DL 825): Artículo 52: Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Artículo 53.-Los contribuyentes afectos a los impuestos de esta ley estarán obligados a emitir los siguientes documentos: a) Facturas, incluso respecto de sus ventas o servicios exentos, en las operaciones que realicen con otros vendedores, importadores y prestadores de servicios y, en todo caso, tratándose de ventas o promesas de venta de inmuebles o de los contratos señalados en la letra e) del artículo 8°, gravados con el impuesto del Título II de esta ley. Quien debe emitir la factura? Así, es únicamente el vendedor o proveedor del servicio que percibe el ingreso quien puede facturarlo, y no un tercero (como lo sería la Concesionaria respecto de los servicios tercerizados). Concesionaria no puede facturar servicios prestados por terceros. La nueva interpretación que hace el MOP del concepto de Ingresos Comerciales es contraria a la normativa citada, ya que estaría forzando a la Concesionaria a considerar ingresos - aquellos generados por terceros- que no puede “facturar” porque ella no los ha devengado ni percibido. La explicación de esto no es que el MOP desconozca normas básicas de nuestra legislación, sino que claramente al emitir el ORD. AMB N° 692/16, de fecha 9 de mayo de 2016, entendía que los ingresos obtenidos por los terceros o subconcesionarios no se consideran como Ingresos Comerciales. A la misma conclusión se llega si es que se considera el propósito del ORD. AMB N° 692/16 ,cuál fue conciliar el libro de ventas del Concesionario con la determinación de los ingresos informados al Inspector Fiscal. Obviamente el Libro de ventas del Concesionario sólo puede considerar las ventas del concesionario.

35 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (III)
Sección BALI: la Concesionaria está facultada para subcontratar la prestación del servicio de estacionamiento para vehículos en general (servicio con tarifa regulada). Para asignar dicha operación, la cláusula C2 de las BALI establece que la Concesionaria debe iniciar un proceso de licitación, cuyas bases deben ser informadas al Inspector Fiscal.

36 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (III)
20 de mayo de 2016 la Concesionaria remite al Inspector Fiscal las bases para la licitación de Estacionamientos de AMB. Modelo económico estacionamientos: el operador cobra las tarifas reguladas a los usuarios, para luego entregar a la Concesionaria el monto resultante de deducir de las tarifas cobradas sus costos y remuneración acordada con Concesionario.

37 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (III)
BALI de Estacionamientos de AMB Concesionario puede aplicar multas y bonos de desempeño al operador. Operador puede efectuar inversiones adicionales por un monto de hasta UF Multa/bonos e inversiones adicionales disminuyen o aumentan el monto que el operador entrega a la Concesionaria. Las BALI de Estacionamientos de AMB fueron preparadas por SCNP. Estos incentivos tenían por objeto mejorar la calidad del servicio.

38 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica (III)
Observaciones IF a BALI de Estacionamientos de AMB Respecto del mecanismo de bonos y castigos: “a. Numeral 3: Se aclara que el mecanismo de bonos/castigos, definido con el operador adjudicado, no debe afectar la compartición de ingresos con el Estado” (oficio 1183/16 de 5 de septiembre de 2016). Respecto de la posibilidad de solicitar inversiones adicionales al operador, a su cargo y deduciendo las cuotas de amortización de los pagos a realizar a la Concesionaria: “No corresponde que se haya facultado a la Sociedad Concesionaria para solicitar al operador una participación en inversiones de mejora de infraestructura por un máximo de UF […] ya que ello excede del objeto del servicio cuya licitación se regula y especialmente considerando que la Concesión de la Ref. fue adjudicada utilizando como factor de licitación el mecanismo de compartición de ingresos” (oficio 933/16 de 12 de julio de 2016). “Numeral 4: En cuarto párrafo donde se indica “Las cuotas se descontarán de los pagos mensuales entregados por el operador a SCNP”, no correspondiendo esta cláusula, puesto que afecta los Ingresos Totales Devengados compartidos con el Estado” (oficio 1183/16 de 5 de septiembre de 2016) D El razonamiento del Inspector Fiscal en las observaciones citadas asume que si el operador efectúa inversiones a su cargo, descontándose los montos invertidos por el operador de los pagos que debe efectuar a la Concesionaria, se afectará la compartición de ingresos. De la misma forma, el Inspector Fiscal interpreta que otorgar una gratificación o bono por desempeño al operador podría implicar reducir la base de ingresos devengados por la Concesionaria, afectando así la compartición de ingresos.   Al formular estas observaciones el MOP está entendiendo que los Ingresos Comerciales devengados a partir de servicios por los cuales se cobra una tarifa regulada a los usuarios no comprenden los ingresos recibidos por el operador de los usuarios por el cobros de tarifas, pues éstas no se ven afectadas por los descuentos de los montos correspondientes a bonos e inversiones adicionales. De lo contrario, no hubiese formulado dichas observaciones.

39 Ingresos Comerciales: Aplicación práctica
Teoría de los actos propios: la buena fe y la seguridad jurídica “se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos y no puede -por tanto- ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente”. Excma. Corte Suprema, 11 de enero de 2012, rol Teoría de los actos propios corresponde a “un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismo lo que explica el rechazo a la contradicción entre esa voluntad que generó expectativas y confianza en la otra parte”. Comisión arbitral integrada por Carlos Zepeda Hernández, Marcelo Moretic Cademartori y Juan Pablo González Molina con fecha 23 de mayo de 2012 en juicio entre la Sociedad Concesionaria Arena Bicentenario S.A. y el MOP. A A través de diversos actos, anteriores y coetáneos a la ejecución de la Concesión, el MOP ha generado en la Concesionaria la expectativa de que los ingresos obtenidos o devengados por terceros, no deben ser considerados para la determinación de los Ingresos Comerciales. No es admisible que ahora el MOP contradiga dicha conducta. Esto ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia. Principio de confianza legítima.

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41 Consecuencias Postura Asumida por MOP
Incentivos económicos desalineados entre Concesionaria y Estado. Falta de certeza en el modelo de negocio. Perjuicio en la prestación de servicio al usuario final.

42 Incentivos económicos desalineados
Generación de ingresos por terceros en servicios regulados resulta ser perjudicial para la Concesionaria. Ejemplo: Remuneración actual sub-concesionario Vía Controlada 90% de las ventas asociadas a la explotación de la vía controlada. UF 300. 0.9% de las ventas netas generadas por estacionamiento.

43 Incentivos económicos desalineados
Interpretación SCNP Interpretación MOP Ventas asociadas a explotación vía: UF 1000 Ingreso SCNP: UF 100 Compartición: UF 77.56 Resultado SCNP: UF22.44 Ventas asociadas a explotación vía: UF 1000 Ingreso SCNP: UF 100 Compartición: UF 775.6 (Total “ingresos comerciales”: UF 1000) Resultado SCNP: - UF675.6 D Bajo la interpretación que ha primado desde el inicio de la concesión – sostenida en este procedimiento por SCNP – el Estado actúa como una especie de “socio pasivo” de la Concesionaria. Así, entre más ingreso genera la Concesionaria más ingreso obtiene el Estado (win/win). Sin embargo, esto se altera radicalmente con la interpretación que ahora sostiene el MOP, en que el aporte al Estado depende de lo que hagan terceros respecto de los cuales la Concesionaria no tiene ninguna injerencia y tampoco recibe beneficio alguno por el aumento en los ingresos de dichos terceros. Por el contrario, el ingreso del tercero se transforma en una carga para la Concesionaria.

44 Falta de certeza en el modelo de negocios.
) párrafo segundo BALI: agregado por Circular Aclaratoria N° 7 de 15 de diciembre de 2014. Fecha de presentación de Ofertas Técnica y económica: 30 de diciembre de 2014. Circular Aclaratoria N° 7 de fecha 28 de noviembre de 2014, totalmente tramitada con fecha 15 de diciembre de 2014. No es concebible que la definición del modelo económico de la Concesión, que conlleva una inversión presupuestada de UF , sufriera una alteración tan fundamental como la que pretende el MOP por medio de la mera inclusión de un párrafo en una definición, solo 11 días hábiles antes de la fecha de presentación de las ofertas (fiestas de por medio) MOP tuvo oportunidad de aclarar y entregar certeza en cuanto al modelo de negocios pues hubo preguntas durante la etapa de licitación que se refirieron expresamente a este punto. Sin embargo el MOP contestó remitiéndose a ciertas secciones de las BALI, sin explicitar nunca la postura que ahora sostiene.

45 Falta de certeza en el modelo de negocios.
Art CC. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. A Ambigüedad del MOP, tanto en redacción de Bali como en su conducta, tiene consecuencias jurídicas: art CC. D La aplicación de dicha norma a este caso es evidente, pues, el deudor respecto de la obligación de compartir ingresos es la Concesionaria. Y en todo caso, habiendo redactado las BALI, y en particular la definición de Ingresos Comerciales el MOP y teniendo oportunidad de haberla aclarado en las Circulares Aclaratorias, sin haberlo hecho, se concluye que la interpretación que procede de dicha definición es aquella sostenida por la Concesionaria. Tema no es ajeno a Panel Técnico, que ha reprochado al MOP la ambigüedad en la redacción de las BALI y sus Circulares Aclaratorias: Recomendación D de 3 de septiembre de 2015: “10. OTRAS CONSIDERACIONES (…) c) Este Panel hace presente la importancia que la redacción de las BALI y sus Circulares Aclaratorias permitan una interpretación armónica con la Ley y su Reglamento, evitando ambigüedades que puedan afectar la competencia durante la etapa de licitación. Recomendación D de 27 de mayo de 2016: “12. PREVENCIÓN. (…) este Panel reitera, como lo hiciera en su Recomendación en la discrepancia D , la importancia de la precisión y suficiencia de las respuestas que el Ministerio de Obras Públicas da a los oferentes de toda licitación de concesión de obra pública. Ello refuerza la igualdad de los oferentes, transparencia de los riesgos que los oferentes han de considerar para la presentación de sus ofertas y promueve la eficiencia del sistema de concesiones de obras públicas”.

46 Perjuicio en la prestación de servicio al usuario final.
MOP privilegia obtención de ingresos por sobre calidad de servicio a usuario. Desincentiva la promoción de los servicios públicos del aeropuerto. Se desincentiva la tercerización con operadores expertos que pueden tener las mejores calificaciones y expertise, pero implicaran que la Concesionaria tenga que incrementar sustantivamente sus pagos al Estado. Experiencia tercerización otros aeropuertos: la mayor parte de los servicios con tarifas reguladas son prestados por terceros con expertise en la prestación del servicio respectivo.

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