EL NOTARIO: CONTRALOR DE LA LEGALIDAD EN EL DERECHO EMPRESARIAL. Osvaldo Manuel Álvarez Torres Profesor principal de Derecho Procesal.

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1 EL NOTARIO: CONTRALOR DE LA LEGALIDAD EN EL DERECHO EMPRESARIAL. Osvaldo Manuel Álvarez Torres Profesor principal de Derecho Procesal.

2 Amén de las disquisiciones teóricas y las más encendidas polémicas en torno a las funciones de los notarios cubanos, sobre todo a partir del comienzo del siglo XXI, hay que ver hoy la importantísima función notarial que extravasa sus tradicionales funciones y otras no tan tradicionales que lo han tratado de ubicar en sede del Derecho de Familia, para llevarlo a un sitial en que su fortaleza como profesional del derecho y en tanto que funcionario público, lo hace hoy día imprescindible: el de contralor, controlador, inspector y por qué no, revisor de la legalidad en el Derecho Empresarial.

3 La función notarial expresa dos caracteres – profesional y funcionarial- que explican la “especificidad” de la actividad notarial y son inescindibles. En este sentido es rotundo el Tribunal Supremo de España, entre otras, en la sentencia de la Sala 3ª de 10 de junio de 2003, ha declarado lo siguiente:”El notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada a doble vertiente (...) Dos vertientes-privada y pública- que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial coloración que la hace distinta de la una y de la otra”

4 El control notarial de legalidad es sin duda uno de los aspectos fundamentales de la función pública notarial pues el notario, como funcionario, no es un mero aplicador de la ley sino un controlador. El notario sólo actúa correctamente cuando da fe “con arreglo a las leyes” de manera que, en determinadas ocasiones, la actuación correcta del notario es la de no dar fe y no por ello deja de ser notario, sino todo lo contrario.

5 Se subrayan como “efectos económicos” de la función notarial los siguientes: a)La corrección de asimetrías informativas entre los contratantes, sin necesidad de otros operadores, con la consecuente disminución de los costes de transacción, de manera que la intervención notarial más que un coste añadido a la transacción es una pieza del marco institucional que evita mayores costes. b) La eliminación de la incertidumbre, la “predectibilidad”, que permite una correcta gestión de riesgos y de previsión de costes y beneficios y, por tanto, una adecuada planificación empresarial a medio y largo plazo.

6 Por todo ello en nuestros días los analistas coinciden en reconocer que la seguridad jurídica preventiva es una de las “variables institucionales” de las que depende el desarrollo del mercado. No puede entonces desconocerse en sede de Derecho de Empresas que la documentación notarial, con sus privilegiados efectos públicos, ya comentados, es la base de un buen sistema de propiedad formal, es decir de un sistema jurídico que reconozca y proteja los derechos individuales.

7 Y es que la función controladora del notario, en el ejercicio de una función pública estatal, es lo que lo aleja de las profesiones propiamente liberales, por lo que es dable afirmar entonces que los Estados, utilizando sus prerrogativas de autonomía institucional son competentes para regular el acceso y las condiciones de ejercicio de la función pública notarial en la forma que consideren más conveniente para potenciar su utilidad socio-económica, como mecanismo de seguridad preventiva en íntima conexión con la Administración de Justicia.

8 “…los latinos han buscado un sistema que les brinde seguridad jurídica preventiva, desarrollada durante la etapa de formación de cada acto jurídico, mediante la intervención de un jurista especialmente preparado para mediar en forma imparcial entre los intereses en juego por cada una de las partes asegurando asimismo un "contralor de legalidad", que sirve de factor antilitigioso, en beneficio del auténtico y espontáneo cumplimiento de toda norma jurídica imperativa, de tal modo de hacer más justo y equilibrado el principio de que el cumplimiento de la ley es obligatorio para todos no valiendo alegar ignorancia de la misma para pretender explicar su incumplimiento. Todo ello se logra asegurando la intervención profesional del notario del sistema latino" SUBERO ISA, JORGE A. Presidente de la Corte Suprema de República Dominicana. Conferencia: Repensando el Rol del Notariado Dominicano.

9 El notariado de tipo latino se encuentra seriamente amenazado. Y debe remontar su pujanza y virtualidad frente a los retos de la globalización neoliberal, llevada también a la sede del Derecho de Empresas. Ello lo obliga hoy a abrazar, sin desdorar los instrumentos públicos notariales, lo escriturado, todo lo que concierne a las nuevas tecnologías de la información, asumiendo un rol protagónico junto a los abogados empresariales en la labor de asesoría, de un amplio contexto de consultoría, de mediación y de consejería a las personas jurídicas.

10 En la transición de las transacciones en forma escrita a las transacciones jurídicas electrónicas, las partes interesadas buscan un interlocutor de confianza. Si el Notariado no se involucra y no participa activamente en este ámbito corre el riesgo de ser considerado incompetente en la materia y dejado de lado en la futura evolución.

11 Al igual que los abogados de personas jurídicas, los notarios en su vinculación con las empresas han de realizar un trabajo preventivo, ya que es importante examinar todos los ámbitos que se someten a su examen en sede de derecho empresarial y realizar monitoreos que garanticen que la entidad se desenvuelva dentro de los marcos de lo legal.

12 En la mediación empresarial existente en la actualidad, se da fuerza jurídica al acuerdo obtenido por las partes. Este es, quizás, el elemento que cambió la historia de la mediación. La función de acercar a las partes y buscar fórmulas de acuerdo, adquirió carácter vinculante y en ello los notarios, jueces de paz por excelencia, entes a-litigiosos de primer orden, tienen una posición privilegiada por el innegable respeto que siente la sociedad por ellos, por la probidad ganada durante años de continuo bregar en los avatares de la aplicación del derecho.

13 Por la diversidad y complejidad que en la actualidad muestran las relaciones empresariales, se ha producido un aumento natural de las divergencias entre las empresas, lo que se constata en un crecimiento sostenido de asuntos que se radican en los tribunales para su posible solución. Y en ese entorno, la postura de los notarios en un ámbito de consejería, de mediación por excelencia, debe ganar en beneficio de la solución extrajudicial de conflictos que pueden ser solventados ante ellos.

14 Al igual que el abogado mediador, el notario que medie deberá invitar a las partes a la reflexión y al diálogo, a mostrarles el sendero para que ambas se encuentren y resuelvan el conflicto existente, siempre en aras de incitar, de buscar el acercamiento entre los mediados, no sugerir ni imponer con sutilezas criterios propios, tecnicismos, sino preservar su posición de tercero imparcial, neutral que caracteriza al mediador.

15 Se requiere por parte de los notarios vinculados a las empresas de alguna manera, su mayor comprensión e investigación, cuando dimane de su actuación, de las formas más comunes de ocultar actos ilícitos, porque es muy importante diferenciar muy claramente entre los dos tipos de fraudes que existen, en que uno es el fraude de empresa, aquel que engaña al mercado, al ocultar información o utilizar información privilegiada y que resulta en perjuicio de la credibilidad de la empresa y el otro tipo de fraude, aquel que comete el empleado contra la empresa. En ambos casos al igual que el abogado empresarial, el notario, funcionario público de incuestionable reconocimiento social, juega un papel muy importante.

16 El notario que conoce de temas empresariales y que actúa en consecuencia con estos, sometidos a su examen, ha de imponer su protagonismo, fundado en la profundidad de sus conocimientos, en el estudio mesurado de cada asunto, en su más íntima convicción de que tiene que demostrar con su conducta diaria como profesional del Derecho, que es capaz de trazar con su profesionalidad las pautas de qué rumbo tomar para el logro de la excelencia empresarial, visto por todos como alguien cuya opinión fundada debe ser tenida muy en cuenta por la dirección colectiva de una empresa, dada su sapiencia, rectitud, integridad y su privativa condición de fedatario, en momentos en que la lucha contra la corrupción en el ámbito empresarial es la lucha contra el fraude empresarial.

17 La concepción del notario como contralor de la legalidad en el derecho empresarial, no puede verse como un sueño irrealizado, sino como una realidad irrebatible que se abre paso. Profesional prudente, discreto, sensato, ajeno a las pasiones del foro, prístino conocedor del derecho, debe el notario estar presto a sugerir, a aconsejar, a incentivar la búsqueda de alternativas con apego a la ley, demostrando sus vastos conocimientos del mundo de los negocios.