RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004 Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir pwc División “Infrastructure, Government & Utilities”

PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES 1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN? Es un proceso, que se desencadena a solicitud de parte, conforme al cual el Estado y el concesionario convienen en modificar determinados contenidos de un contrato de concesión vigente; generalmente, con incidencia en las variables económicas y derechos y obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de inversiones, régimen de pago de cánones al Estado, etc.)

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.) 2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector portuario!! Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases) Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden subsanarse Controles que no se realizan por la Administración Evolución del negocio portuario y marítimo El “adelanto tecnológico” La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de servicios portuarios Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.) 3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de renegociación y otros no Contratos de largo plazo como las concesiones requieren flexibilidad… La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y una actualización permanente de la política aplicable a la concesión La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado! La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES 4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN Cumplimiento de funciones de control Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de negociación Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario, del instrumento de la concesión como tal, del derecho aplicable y de las posiciones de las partes Claridad de objetivos y aplicación de metodologías Apoyaturas adecuadas

SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN SEGUNDA PARTE SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN 1. Alteración de la ecuación económico - financiera provocada por eventos externos Descripción y efectos: Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”) Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”) Casos de fuerza mayor Hechos imprevisibles de carácter material, que afectan la ejecución del contrato (“sujeciones imprevistas”)

SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL Modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” administrativo): Fundamento y casos en que corresponde Alcance de la potestad de la Administración Procedimientos a seguir Efectos

SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los usuarios: Las demandas del mercado El marco competitivo Razones estratégicas Ampliación de la demanda de los usuarios a campos no previstos

SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”): Del Estado al concesionario Del concesionario al Estado Actualización tecnológica para mantener el marco competitivo. La imposibilidad de prever a priori

EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS 1) El proceso de renegociación: Visión global de sus fases: ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA – FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL ESTADO, SEGÚN EL CASO DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, SEGÚN EL CASO

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) 2) Análisis de las diferentes instancias del proceso: A. Determinación de las variables a renegociar Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación implica o no una alteración de la ecuación contractual: en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus variandi” administrativo sin “renegociar” Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo de partes Variables contractuales que de modificarse requerirían renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económico- financiera EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN PROCESO DE RENEGOCIACIÓN

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) B. Determinación de la ecuación contractual y alcance de los derechos de las partes Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo hacerlo? La problemática y alternativas que presentan las concesiones portuarias La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación: la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la relación entre el Estado y el concesionario (por ej., posibles incumplimientos del concesionario o del Estado) Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme al régimen aplicable y determinación de sus efectos en cuanto a los derechos de las partes

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) C. Evaluación del impacto de la modificación A los efectos precedentes es necesario establecer cómo la modificación propuesta impacta sobre la ecuación contractual de la concesión previamente determinada Su dificultad real a la vista de los contratos existentes D. Determinación del alcance de la reparación Establecido el impacto respecto de la ecuación económico-financiera determinada, proyectada a futuro, corresponderá determinar el quantum de la obligación de reparar al concesionario o las posibles fórmulas no dinerarias de reparación.

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) E. Determinación del mecanismo a utilizar Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación de precios por interés general) Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo. Ajuste del plazo contractual Modificación del ámbito de prestación de servicios Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa, cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de coparticipación pública, privada o mixta) Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión Modificaciones referentes a plazos previstos contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar determinadas actividades, etc.)

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) F. Resolución final respecto de la renegociación contractual Cierre final del proceso de renegociación, por común acuerdo de partes: en este caso, se procede a formalizar las modificaciones a los contratos conforme a la normativa vigente Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos previstos en los respectivos contratos de concesión Tener presentes posibles mecanismos de protección de la inversión internacional y posibles reclamos de concesionarios por esa vía en ejercicio de derechos a su favor !!

Ing. Antonio Marinetto Calvo-Flores Director de Proyectos – Ingeniero Civil “Infrastructure, Government & Utilities” PricewaterhouseCoopers Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 (34) 609 032 996 E-mail: amarinetto@vnet.es Dr. Ignacio Aragone Rivoir Director - Abogado “Infrastructure, Government & Utilities” PricewaterhouseCoopers Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 1339 E-mail: ignacio.aragone@uy.pwc.com