Garantías de Protección a la Inversión: Expropiación Roberto Echandi Lima, Octubre 2002

Garantías de Protección a la Inversión Estándares de protección “relativos” Nivel de protección al inversionista se define en función del trato que reciben otros sujetos Trato Nacional, Trato NMF Estándares de protección “absolutos” Nivel de protección se fundamenta en un estándar objetivo (derecho consuetudinario o convencional) Nivel mínimo de trato Expropiación

Expropiación: temas Antecedentes Requisitos de una expropiación legal Tipos de expropiación Reflexiones para países en desarrollo

Antecedentes Debate internacional sobre expropiación resulta de diferentes concepciones del derecho de propiedad Revolución mexicana y rusa Proceso de descolonización Surgimiento del Estado social de derecho Procesos de reforma económica Impacto del derecho internacional en países desarrollados Debate evoluciona Existía un estándar absoluto a nivel internacional? Discusión de centra en el tema de indemnización Hoy en día debate se centra en el tema de la relación del estándar de protección vs. la potestad regulatoria del Estado

Antecedentes Debate internacional sobre expropiación resulta de diferentes concepciones del derecho de propiedad a nivel doméstico Revolución mexicana y rusa Proceso de descolonización Surgimiento del Estado social de derecho Procesos de reforma económica Impacto del derecho internacional en países desarrollados Debate evoluciona Existía un estándar absoluto a nivel internacional? Discusión de centra en el tema de indemnización Hoy en día debate se centra en el tema de la relación del estándar de protección vs. la potestad regulatoria del Estado

Requisitos de una expropiación legal El derecho internacional reconoce la potestad de los Estados a expropiar, sujeto a ciertos requisitos: Existencia de un propósito público legalmente demostrado Amplia discrecionalidad para el Estado Sujeto a fundamentación del acto administrativo No se acepta replesalia como motivo Actuación no discriminatoria Evaluación caso por caso, tanto por motivos de nacionalidad como arbitrarios Pago de una compensación Fórmula Hull (pronta, adecuada y efectiva) vs. Compensación “apropiada” Temas recientemente más relevantes: moneda de libre convertibilidad o de libre uso, indexación. Cumplimiento del debido proceso Tanto en el momento de determinar los supuestos como determinación de compensación Derecho de audiencia, derecho a segunda instancia

Diferenciar cuestiones Tipos de Expropiación Cláusula típica: expropiación directa o indirecta, o toda otra medida con efecto equivalente... Diferenciar cuestiones Distinción entre expropiación directa vs. indirecta El problema de la doble regulación, la expropiación directa e indirecta u “otra medida con efecto equivalente” Distinción entre el concepto de expropiación y el de limitación a la propiedad

Tipos de Expropiación Expropiación directa Expropiación indirecta Existencia de un acto administrativo o legislativo expropiatorio formal y explícito Expropiación “de derecho” Expropiación indirecta No existe acto expropiatorio formal explícito Puede ser o no formal Puede implicar una erosión lenta o despojo del derecho de propiedad (actuación material de la administración) Acto tiene el mismo efecto que la expropiación formal y explícita Expropiación “de hecho” Qué es una medida con efecto equivalente? No es un tercer tipo de expropiación

Cuándo ocurre una expropiación indirecta? Enfoques analíticos Sistema legal romano-germánico: parte de la noción del derecho de propiedad y su uso y disfrute (diferenciación con responsabilidad por hecho lícito de la administración) Sistema anglosajón: jurisprudencia más variada. Algunos parten del examen del quantum de la pérdida, y debate sobre quién debe soportarla (Penn.Coal.Co. vs. Mahon), otros se centran en pérdida de uso y disfrute (Harvard Draft entre otros)

Expropiación indirecta Cuándo existe una expropiación indirecta? Cuando se afecta el patrimonio y disminuye el valor de la propiedad? ( “era Lochner”) Cuando se vacía el contenido del derecho de propiedad? Tema adquiere relevancia en EEUU y Canadá: “regulatory takings” y “police powers”

Potestad Regulatoria del Estado Potestad del Estado para imponer limitaciones a la libertad y derechos de propiedad individuales con el fin de proteger la seguridad, la salud o moral o la promoción del bien común en general, todo lo anterior dentro de los límites constitucionales Perjuicio económico derivado de una aplicación de buena fé de una medida de alcance general generalmente no genera responsabilidad, siempre que medidas no sean arbitrarias o discriminatorias

Debate Debe una medida de aplicación general en pos del orden público conllevar responsabilidad? Expropiación normalmente no se deriva de la aplicación de una medida general Si hay despojo del derecho de propiedad hay expropiación y responsabilidad Expropiación no se deriva de un simple perjuicio económico

Cuál ha sido la experiencia? Jurisprudencia internacional sobre expropiaciones regulatorias y el poder regulatorio del Estado es limitada (aunque no nueva) Debate ha surgido en el contexto del TLCAN Metalclad: denegación de permiso de construcción Pope & Talbot: régimen de distribución de cuotas de exportación S.D. Myers: Prohibición temporal de exportación

Qué es expropiable? La inversión, definida conforme a los términos del tratado Propiedad tangible e intangible Evitar confusión entre los daños y perjuicios ocasionados y la inversión en sí misma Disminución en la participación en mercados y pérdida de ganancias son daños, no inversiones Importancia de definición del término “inversión”, que en última instancia determina lo que es expropiable.

Reflexiones para países en desarrollo El debate internacional evidencia en realidad un problema normativo? o un problema político? (generado por politización del debate en países desarrollados y el abuso por parte de algunos inversionistas)? Necesidad de claridad para dar una respuesta adecuada Reforma al texto sustantivo o al procedimiento de solución de controversias inversionista-Estado? (o a ambos?)

Reflexiones para países en desarrollo Evitar internacionalizar discusiones relacionadas con dinámicas políticas internas en otras latitudes Reconocer importancia de mecanismos de solución de diferencias inversionista-Estado para países en desarrollo Juridización de los conflictos Fortalecimiento del régimen de derecho a nivel interno No perder de vista el propósito de cualquier acuerdo sobre inversiones: reducir el riesgo y generar mayor nivel de certeza para facilitar inversiones Pensar creativamente sin perder de vista la razón de ser de los mecanismos de solución de controversias CAFTA: aclaración de estándar sustantivo y mecanismo para evitar dar curso a demandas frívolas, negociación futura sobre un mecanismo de apelación

Garantías de Protección a la Inversión: Expropiación Roberto Echandi Lima, Octubre 2002