XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Tema II: Los retos de la fiscalidad internacional latinoamericana en el contexto actual. ¿Hacia la convivencia multilateral BEPS con convenios bilaterales para evitar la doble imposición internacional. Dr. Camilo A. Valdés M

“Artículo 30.- Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3: b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”. Conflicto con el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969

La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, se rige de acuerdo al artículo 30 de la CVDT y a nuestro juicio también de los artículos 31 y 32 de la misma convención. Mismos temas y mismos Estados contratantes. Presupone la existencia de tres factores que necesariamente deben concurrir: 1) el subjetivo, 2) el objetivo y 3) el temporal.

El elemento subjetivo en el sentido de que es necesario que los Estados contratantes sean partes en ambos acuerdos El elemento objetivo viene referido al hecho de que las mismas materias se encuentren reguladas por los dos tratados. El elemento temporal hace relación directa con la necesidad de que, para hablar de tratados sucesivos, es requisito indispensable que los dos acuerdos internacionales sean jurídicamente vinculantes, esto es, que se hallen en vigor.

Sin dejar de lado, el artículo 103 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, que alude el artículo 30 de la Convención de Viena, que establece lo siguiente: Artículo En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

IUS COGENS: Aquellas normas de Derecho Internacional Público que no admiten exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo, será declarado como nulo. La libre determinación de los Estados; La prohibición del uso de la fuerza y las amenazas; Dirimir controversias por medios pacíficos; La igualdad soberana de los Estados; El principio de no intervención; y, El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.

Los estándares promovidos por la OCDE y el G-20, entre otros organismos internacionales, no promueven ningún tipo de justicia fiscal internacional. Violentan principios básicos del Derecho Internacional Público. Promueven la discriminación, listas de paraísos fiscales, jurisdicciones fiscales nocivas, amenazas e incluidos en listas discriminatorias. Justicia Tributaria Internacional

Foro Global – off shoot de la OCDE No existe en la vida jurídica internacional, pues no es una entidad reconocida por el Derecho Internacional, ya que no tiene un tratado multilateral constitutivo, es decir, que no es un ente creado por normas aprobadas jurídicamente por las ciento veintiún jurisdicciones que dicen llamarse países miembros, por lo que tampoco tiene personalidad jurídica derivada, que le es dada por los Estados que la forman y tampoco tiene capacidad jurídica.

El Foro Global es una creación ficticia nacida de la necesidad de la OCDE para manejar y presionar a su gusto a aquellos países que no son sus miembros, toda vez que dicha organización (OCDE), tiene una carta constitutiva cerrada, a diferencia de la Organización de las Naciones Unidas, que sí es un organismo internacional de carácter mundial que permite la entrada a cualquier Estado. La falta de legitimidad la quieren resolver a través de tratados multilaterales.

¿Los países que han tenido que actuar en contra de su voluntad por amenazas y presiones que emanan de dichas organizaciones internacionales y de sus miembros podrían pedir la nulidad de lo actuado? Artículo 52.- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios del Derecho Internacional, incorporado en la Carta de las Naciones Unidas. El consentimiento libre de las partes es una condición esencial para la validez de un tratado.

Entre la OCDE y los países no miembros de dicha organización, surge el Principio Pacta tertiis nec nocent nec prosunt, esto significa que los tratados no crean obligaciones ni derechos para terceros Estados sin su consentimiento. Artículo 34.- Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

El Principio Pacta tertis nec noncent nec prosunt, supone que un tratado no puede crear obligaciones para terceros Estados que no son parte del mismo, por lo que los Estados no miembros de la OCDE, no están incumpliendo ninguna disposición de Derecho Internacional. Por esto, las medidas coercitivas, llámese listas negras, listas de paraísos fiscales, o en todo caso, sanciones económicas, tomadas por los países miembros de la OCDE, contra países no miembros, son ilegales de acuerdo al Derecho Internacional y pueden ser denunciadas ante la Organización Mundial de Comercio.

BEPS es un estándar de la OCDE para proteger los intereses de sus miembros y mantener su posición dominante en violación del Derecho Internacional Público. La OCDE no es fuente de Derecho Internacional Público, por tanto BEPS carece de legitimidad. Los estándares que promueve la OCDE afecta la soberanía de los Estados y viola la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales. Conclusiones

BEPS afectará la red de tratados tributarios de muchos países. Es absurdo pensar que podemos liberar el comercio que se desarrolla en las actividades transfronterizas entre países, para impulsar el comercio y por ende aumentar la inversión extranjera, y suprimir por el otro lado la competencia fiscal entre países, que es un aspecto importantísimo a la hora de valorar los riesgos de invertir o no en un determinado país.