JAVIER LOPEZ MAIDA MENDOZA AGOSTO 2015 EL ABOGADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES FRENTE A OTRAS FIGURAS CLÁSICAS- JAVIER LOPEZ MAIDA MENDOZA AGOSTO 2015

“La característica central del modelo tutelar consiste en la negación de la participación del niño, tanto dentro como fuera del proceso judicial. La representación legal “sustituye” absolutamente al niño” (Nestor Solari)

La infancia tiene sus propias maneras de ver, pensar y sentir; nada hay más insensato que pretender sustituirlas por las nuestras."Jean Jacques Rousseau (1712-1778), filósofo francés.

INTERROGANTES: ¿Cómo debería ser el rol del abogado/a del/la niño/a? ¿Cómo se concilia con el del Asesor de Menores e incapaces? ¿El abogado/a del niño/a y el tutor ad litem? ¿Cuándo o en que casos se lo/la podría designar? ¿Quién lo designa? ¿Es competente el/la niño/a? ¿a que edad? ¿Relación cliente-niño/a abogado/a? ¿La Defensa penal y la Defensa civil? ¿Cómo se armoniza el Código Civil, el Codigo Civil y Comercial y la ley 26.061?

ART. 27 LEY 26. 061 GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO ART. 27 LEY 26.061 GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

“a) A ser oído ante la autoridad competente… b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta… c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

DEC. REGLAMENTARIO 415/2006 ARTICULO 27: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

AUTONOMIA PROGRESIVA Artículo 5 Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

MODELOS ANTAGONICOS? El sistema tradicional o de la situación irregular ley 10903 (plasmado además en el Código Civil derogado) y El de la Protección Integral (CIDN, ley 26.061) Sistema de representación=Capacidad progresiva Nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994)

CODIGO CIVIL REPRESENTACIÓN. Art. 274. Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código. TUTELA: Art. 411. El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.

Código Civil Art. 55. Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Art. 59. A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

El Ministerio Público Pupilar LEY 8008: - Art. 3: Principios que regulan su actuación: 4) Objetividad: el Ministerio Público actuará de un modo objetivo, fundado en el interés social y en la correcta aplicación de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales, de la Constitución Provincial y de las leyes.

LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO ARTICULO 25. — Corresponde al Ministerio Público: Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. ARTICULO 54. — Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinente ya, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.

¿SON INCOMPATIBLES LAS FUNCIONES DEL ASESOR/A o DEFENSOR/A DE MENORES E INCAPACES Y EL ABOGADO/A DEL/LA NIÑO/A?

LEY PROVINCIAL PROYECTADA. Artículo 41. Derecho a la Defensa. Los NNA tienen derecho a la defensa material y técnica, y a ofrecer prueba y controlarla en los asuntos que los afecten desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya pudiendo peticionar representación legal gratuita. A tal fin el Estado deberá garantizar la creación de la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente quien deberá estar especializado en temas de niñez y adolescencia y representará los intereses personales e individuales de los NNA, interviniendo en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Público Pupilar de acuerdo con el Código Civil y Leyes Especiales.

COMITÉ ARGENTINO DE SEGUIMIENTO Y APLICACIÓN DE LA CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (CASACIDN. Boletín 4 de junio de 2008). AFIRMA QUE NO SON INCOMPATIBLE, SINO DISTINTAS. Dec. 415/2006. Carácter especial del abogado del niño.

EL TÉRMINO PROMISCUAMENTE. La Real Academia Española lo ha definido: 1. adv. m. Con promiscuidad, sin distinción.

A) La promiscuidad entre representantes: existe entre los padres, el tutor, y el Ministerio Público Tutelar para la representación del niño. B) La promiscuidad entre representados, o más propiamente en la función de la representación pública misma, donde lo indistinto e indiferenciado es el modo de representación del M.P. respecto de todas las personas menores de edad. (Dictámenes vertidos por la Defensa Publica de Menores e incapaces Nº 2 a cargo del Dr. A. Alvarez)

CONSTITUCION NACIONAL Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República.

¿Si hay dos o mas niños o niñas con derechos en conflicto en un proceso, se les nombran dos Asesores/as de menores? Vía jurisprudencial se ha sentado que el ministerio público de menores –aunque se refiere al interés particular de los individuos– comprende en definitiva la suma de los intereses de la colectividad. siendo innecesaria la intervención de dos asesores de menores cuando median intereses contrapuestos de dos menores de edad, sosteniéndose que en tal supuesto el funcionario interviniente velará por ambos, apoyando a aquel cuyos intereses tengan amparo legal. “Sup. Corte Bs.AS. 93-605, C.N.Civ., Sala D, “La Ley” 66-643”

Jurisprudencia Fojas: 34 EXPTE. N° 100.375  “R.G.V. Y C.W.P. EN J° 32.842/10.623 S.E. P/ MEDIDAS TUTELARES S/ INC.” Mendoza,  06  de octubre de 2010.-             VISTO Y CONSIDERANDO:             I.- Que conforme surge de lo actuado en autos, este Tribunal advierte que todas las partes involucradas en este conflicto han dedicado su mayor atención y premura a resolver la situación del menor G, respecto a la conveniencia o no de que sea restituido a los pretensos adoptantes, aquí recurrentes.             Que, sin embargo, se advierte que dicha dedicación no es igual respecto a los intereses de la menor E y de cuál será su situación legal a corto y mediano plazo, teniendo en cuenta que en apenas cuatro años alcanzará la mayoría de edad y su futuro se vislumbra por demás incierto.             En consecuencia, se estima necesario y conveniente designarle, de oficio, un tutor ad-litem, que vele especialmente por su bienestar y mejoría, sin perjuicio de lo que se resuelva respecto de su hermano G.            

Por ello, se designará en tal cargo a la Asesora de Menores subrogante de la Asesora que se encuentra interviniendo en estos autos, a saber, Dra. Verónica Elespe, a quien deberá notificársele debidamente a los fines de que acepte la intervención que le ha sido conferida y solicite las medidas que estime pertinentes.             Por lo que, se             RESUELVE:             Nombrar como tutora ad-litem de la menor E. S., a la Asesora de Menores subrogante de la Asesoría de Menores e Incapaces n° 2 de la Primera Circunscripción Judicial, DRA. VERÓNICA ELESPE.             Notifíquese.    DR. JORGE H. NANCLARES                                              DR. FERNANDO ROMANO CONSTANCIA:  Que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Aída KE-MELMAJER DE CARLUCCI, por haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 06 de octubre de 2.010.-

EL ROL DEL ABOGADO/A DEL/LA NIÑO/A NO REPRESENTA, SINO QUE PATROCINA, DE ACUERDO A LOS DEBERES ESPECÍFICOS QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN QUE REGULA EL EJERCICIO PROFESIONAL.

En Mendoza Ley 4976 Ejercicio de la Abogacía. Art. 25: 2.-OBSERVAR UNA CONDUCTA AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE; 7.-GUARDAR SECRETO DE LOS HECHOS QUE HUBIERE CONOCIDO CON MOTIVO DE SU INTERVENCION PROFESIONAL EN ASUNTOS QUE SE LE HUBIERE ENCOMENDADO O CONSULTADO

n° 104. 405, caratulada: "G. R. , S. A. L. P. S. H. M. V. S. G. R n° 104.405, caratulada: "G.R., S.A.L. P.S.H.M. V.S.G.R. EN J° 510/10/6F/35.838 DYNAF SOLICITA MEDIDA CONEXA S/ INC.". “ La designación de un abogado que defendiera exclusivamente los intereses de V.S.G.R. en esta causa, sin influencias externas, hubiese resultado sin dudas conveniente para el resguardo de sus derechos. No obstante, la omisión anterior no impide que esa designación se realice a partir del dictado de esta sentencia, para que sea el Abogado de V.S.G.R. quien proteja sus derechos, concretamente su derecho a tener contacto con su padre y que no sea obstaculizado el goce de los mismos por el proceder de los adultos cercanos al menor. Dicho nombramiento deberá realizarse en primera instancia, requiriéndosele al designado que informe periódicamente al Tribunal sobre el efectivo cumplimiento o incumplimiento de los deberes impuestos a las partes, peticionando, si correspondiere, todas las medidas que fueren menester en función de lo decidido en esta instancia y del interés superior de su representado”.

En doctrina: Diversas clasificaciones de la forma de participación, que en teoría van desde la decisión exclusiva a cargo del niño, hasta la omisión de su participación. La última es claramente violatoria de la Convención y la primera desconoce las particularidades de la situación, pues significa entregar a los niños totalmente las decisiones sobre su futuro, de manera también violatoria de la Convención, desconociendo las obligaciones de la familia, de la sociedad y el Estado respecto de los derechos de los niños. (Dr. Ricardo C. Pérez Manrique**)

¿Qué tipo o grado de participación cabe asignar al niño/a en el proceso? ¿Es siempre la misma? ¿Depende de su edad? ¿Depende del tipo de proceso de que se trate? ¿Cabe reconocerle el carácter de parte? ¿Siempre? ¿Cuándo puede nombrar a un/a abogado/a?

Acordada SCJM 21617 Décimo Tercero: Son partes en el expediente administrativo: a.La niña, niño o adolescente sujeto de la medida de protección y su abogado/a. b.El padre, la madre, tutor, guardador o quien tenga a la niña, niño o adolescente a su cuidado. Los demás interesados podrán tener la intervención que por ley les corresponda.-

Código Civil. Art. 921. Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; La edad de 14 años?

Codigo Civil y Comercial ARTICULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

ART. 26 CCyC. ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

Respecto a la legitimación procesal activa que pretende la menor I. F Respecto a la legitimación procesal activa que pretende la menor I. F. G., entendió que a la luz de la normativa de fondo respectiva resulta procedente en virtud de la autorización que su padre le confiriese a través de su presentación de fs. 314. Sin perjuicio de ello, puntualizó que la solicitud de I. G. procedería incluso en caso de no mediar el beneplácito paternal, a la luz de la interpretación que desarrolla de las disposiciones de la ley 114 y la Convención Internacional de los Derechos del Niño (considerando VIII°, punto 5). (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II G., C. A. c. S.E. (G.C.B.A.) 12/10/2001. Cita Online: AR/JUR/1348/2001)

“Atento a la escasa edad del menor (3 años) sujeto a un proceso de protección de persona, debe rechazarse la actuación como parte legítima de un abogado patrocinante en tanto, el menor se encuentra en imposibilidad de condiciones de elegir a un representante legal y de comprender la trascendencia de dicha actuación”. “Visto que la representante legal del menor sigue siendo su madre pues, ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, debe concluirse que el menor se encuentra representado con la suficiencia necesaria para garantizar su derecho a recibir asistencia letrada en los términos del art. 27 inc. c de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635)”. (C. Nac. Civ. Sala k 28/9/2006 R, M.A. S/ Proteccion De Persona)

1 - Corresponde confirmar el auto que tuvo por parte a los menores en un juicio por tenencia —en el caso, de 15 y 12 años— si, éstos tienen intereses contrapuestos con sus progenitores pues, en función del interés superior del niño, ello torna conveniente que los menores tengan una asistencia letrada que traiga al juicio su voz, en forma separada al planteo de sus progenitores, independientemente de la representación promiscua que incumbe al Ministerio Público de la Defensa. (Del voto de la Dra. Pérez Pardo)

3 - No resulta razonable admitir que la hija menor púber pueda actuar por sí, en el juicio por tenencia mientras que su hermano, apenas dos años menor que ella, quede desplazado de esa prerrogativa máxime cuando, ambos niños están identificados en una suerte de comunidad de intereses. (Del voto del Dr. Giardulli) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I 04/03/2009 L., R. c. M. Q., M. G LA LEY 16/04/2009, 4, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; LA LEY 2009-B, 730, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; DJ 30/09/2009, 2778 - Cita Online: AR/JUR/751/2009)

El abogado/a del/la niño/a y el tutor ad litem. Codigo Civil. Art. 282. Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá (facultad) suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio.

Art. 397. Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes: 1° Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren; 4° Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;

CCyC. ARTICULO 109.- Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;

CCYC. MINISTERIO PUBLICO ARTICULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

CODIGO CIVIL. Art. 61. Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare.

Codigo Civil y Comercial. ARTICULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

El DEFENSOR PENAL Artículo 11º LEY 6354. El Estado garantizará al niño y adolescente en el proceso penal los siguientes derechos y garantías: b) al pleno y formal conocimiento del acto infractor que se le atribuye y de las garantías procesales con que cuenta; c) a la igualdad en la relación procesal, a cuyo efecto podrá producir todas las pruebas que estimare convenientes para su defensa; d) a la asistencia de un asesor letrado a su elección o proporcionado gratuitamente por el Estado;

LEGISLACION PROYECTADA EN MENDOZA Artículo 41. Derecho a la Defensa. Los NNA tienen derecho a la defensa material y técnica, y a ofrecer prueba y controlarla en los asuntos que los afecten desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya pudiendo peticionar representación legal gratuita. A tal fin el Estado deberá garantizar la creación de la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente quien deberá estar especializado en temas de niñez y adolescencia y representará los intereses personales e individuales de los NNA, interviniendo en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Público Pupilar de acuerdo con el Código Civil y Leyes Especiales.

PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ART. 59 CC 2687-D-05– Modifícase el artículo 59 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 59: En todo asunto judicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces o las personas menores de edad demanden o sean demandados, o que se trate de las personas o bienes de ellos, a más de los representantes legales, intervendrá el ministerio público a fin de promover la justa actuación de la ley y de los intereses generales de la sociedad, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación. Tales intervenciones no suplen ni sustituyen la participación directa, en su calidad de parte, de la persona menor de edad en los procedimientos en los que se disciernan o se encuentren afectados o amenazados sus derechos, debiendo en todos los casos escucharse su opinión y a partir de los 14 años o antes si tiene capacidad de entendimiento para dar instrucciones, garantizarse el derecho a designar un abogado que lo asista en la defensa de sus intereses particulares o individuales. Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo. Laura C. Musa. – Susana R. García. – Marta O. Maffei. – Juan C. L. Godoy. – Marcela V. Rodríguez. – Eduardo G. Macaluse.

Un modelo para armar. ¡Y otro para desarmar Un modelo para armar. ¡Y otro para desarmar!: Protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situación irregular (Mary Beloff)