Formación progresiva del contrato: tratativas y pactos preliminares. Noemí L. Nicolau – abril 2015

Formación progresiva del contrato

Cuestiones relacionadas al período precontractual Las tratativas preliminares los deberes de conducta debidos en ese tiempo información confidencialidad custodia los efectos de la publicidad la denominada invitación a contratar lo relativo a oferta y la aceptación la contratación entre ausentes y el momento perfectivo del contrato Los pactos preliminares los acuerdos parciales los contratos preliminares y ad referéndum

Las tratativas preliminares

Libro tercero – Derechos personales. Título II Libro tercero – Derechos personales. Título II. SECCIÓN 3ª - Tratativas contractuales Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento. (art. 990) Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. (art.991)

………………… ARTÍCULO 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento

Fuentes Estas normas no sufrieron modificaciones en el proceso de su sanción La fuente inmediata es el Proyecto de 1998 El Proyecto del 1998 tiene su fuente en los Principios de Unidroit (artículo 2.15 (versión 2001 y 2004)

Algunos comentarios Se incluye la libertad de contratación (art.958) y la libertad de negociación (art.990) Frustración injustificada ?? En mi opinión cuando se procedió de mala fe Pudo ser mejor decir directamente cuando el precontratante procedio de mala fe Los principios Unidroit parecen más acertados en el par. 2.1.15 cuando dispone que la parte que de mala fe da lugar a la ruptura es responsable del perjuicio que causa a la otra. conceptualiza la mala fe: cuando emprende o continua las negociaciones sabiendo que no tiene intención de perfeccionar el contrato.

La reparación del daño causado  El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. (art.991) qué daño ? Todo daño ??? . El art. 1740 dispone. «La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie….». Habrá que entender que en este caso plena no significa satisfacer el interés positivo (Ihering)

El nuevo Código desconoce la categoría de interés positivo y negativo Aunque el código nada dice debe resarcirse el interés negativo Comprende los daños materiales efectivamente sufridos + la pérdida de chance ? La pérdida de chance está claramente enunciada en el daño resarcible Debe resarcirse aquí

Cartas de intención Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. (art. 993)

Acuerdos parciales Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. (art.982)

Algunos comentarios Fuentes: El Proyecto de 1998. Se discute si las fuentes de ese Proyecto son el Código alemán y la Convención de Viena. En los fundamentos del Proyecto de 1998 dice Alterini que se trata de la punktation, contemplada por el Código suizo de las obligaciones (art. 2º), que también resulta de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (arts. 14.1 y 19.2), según la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la aceptación no le introduce modificaciones que los "alteren sustancialmente". No se prevé el tema de la formación progresiva ni los acuerdos parciales en los contratos plurilaterales

Los contratos preliminares

SECCIÓN 4ª Contratos preliminares Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento. (art. 994)

Promesa de contrato Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer. (art. 995)

Algunas reflexiones Celebrado un contrato preliminar se acaba el período de las tratativas preliminares, porque hay contrato. Frente al incumplimiento se aplican las reglas del incumplimiento contractual Pero se ingresa en la etapa preliminar del segundo contrato. El nuevo código menciona la promesa de contrato. pero no menciona al preliminar bilateral, solo regula el contrato de opción

El contrato de opción El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.(art. 996)

Pacto de preferencia El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen. (art. 997)