Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 1 El derecho de la competencia y los contratos de licencia Jordi Faus

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 2 Advertencia: Esta presentación no pretende ser ni debe considerarse como asesoramiento profesional. El asesoramiento en materia de derecho de la competencia exige en todos los casos un análisis previo de la situación del mercado en la que una determinada práctica puede desplegar sus efectos. Por este motivo, las ideas contenidas en esta presentación pueden precisar matizaciones en casos concretos.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 3 Sumario  Introduccion: El derecho de la competencia, antecedentes, elementos esenciales USA/UE.  Normas aplicables, especialmente normas comunitarias que “matizan” las prohibiciones.  Tipos de acuerdos y cláusulas típicas. Análisis desde el derecho de la competencia.  Recomendaciones en materia de comercio paralelo.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 4 Entender el derecho de la Competencia (1/2)  Respuesta administrativa para compensar algunos efectos del liberalismo en siglos XVIII y XIX: Se restringe la libertad comercial para asegurar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.  Objetivo: asegurar que los operadores privados no generan obstáculos al libre comercio tras un proceso de liberalizacion (trusts en USA, restricciones territoriales en UE).  Herramienta de política económica. Introducción

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 5 Entender el derecho de la Competencia (2/2)  Se trata de proteger al mercado, no de proteger a las empresas frente a sus competidores (cfr. Ley de Competencia Desleal).  Sólo se pretende la protección del consumidor en su condición de operador en el mercado.  No se obliga a competir, se prohiben los acuerdos anticompetitivos y los abusos de posición de dominio. Introducción

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 6 USA Las normas anti-trust son la Carta Magna de la libertad de empresa. Son tan importantes para preservar la libertad económica y nuestro sistema de mercado como lo es la “Bill of Rights” para proteger nuestras libertades individuales. US Supreme Court, US vs Topco Associates, Ideas básicas UE Las normas de anti-trust protegen la competencia como instrumento que reporta un beneficio a la economía y preservan la libertad económica individual como parte de los fundamentos de libertad política garantizados en un sistema democrático. TJCE, Sugar, 11 Diciembre 1973

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 7 Además, en Europa … Ideas básicas “Los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales constituyen disposiciones fundamentales para la Comunidad, por lo cual está prohibido cualquier obstáculo a esta libertad, aun de importancia menor” TJCE , C-169/98, Comisión c. Francia

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 8 US  Condición esencial para asegurar el crecimiento mediante la eficacia individual. Las normas anti- trust son un objetivo per se.  Reglas estrictas que no admiten excepciones.  Distinción clara entre restricciones comerciales y restricciones a la competencia. “Rule of Reason”. Sistema jurídico EU  Normas anti-trust como instrumento de integracion de mercados, a considerar junto con otras políticas públicas  Reglas diseñadas para admitir excepciones si otros objetivos lo aconsejan.  Poder administrativo para gestionar sistema de exenciones.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 9 Sistema jurídico Prohibe abusos de posición de dominio Ejemplos clásicos: Imponer condiciones no equitativas, discriminar situaciones equivalentes, negativas de ventas, etc… Situaciones más modernas (Comisario Monti):

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 10 Sistema jurídico Prohibe acuerdos y practicas concertadas entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.  Tanto los horizontales,  como los verticales,  Tanto si son escritos como verbales,  Tanto si son expresos como tácitos,  Tanto como si son vinculantes como si no,  Tanto si se han cumplido como si no,...  incluso si no han logrado su propósito. …con algunas matizaciones …

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 11 Sistema jurídico Matizaciones  Distribución de tareas dentro de las empresas y los grupos de sociedades.  Acuerdos “de importancia menor” (Comunicación de 22 Diciembre 2001).  Acuerdos verticales (Reglamento CE 2790/1999).  Acuerdos de transferencia de tecnología (Reglamento CE 240/96 en fase de revisión, Proyecto Octubre 2003)  Otros acuerdos.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 12 Sistema jurídico Consecuencias de la infracción  Acuerdo es nulo.  Multas importantes: 1 Mio. Euro o hasta 10% de cifra de ventas mundial. 5 Mio. Ptas. para personas físicas.  Indemnización de daños y perjuicios.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 13 “Intra-Enterprise Conspiracy”  Viho (NL) pide suministros a Parket Pen (UK). Parker Pen (UK) remite a Parker Pen (NL).  Denuncia de Viho (NL): Parker Pen (UK) está obstaculizando el comercio intra-comunitario.  TJCE (1974, Centrafarm BV vs Sterling Drug): Margen de libertad de la filial es nulo y supone distribución interna de tareas en el Grupo.  TJCE (1996, Viho): Las actuaciones internas en un Grupo quedan fuera del ámbito de aplicación del Art. 81. La condición relativa a “internal allocation” desaparece y que se perjudique a terceros es irrelevante. Jurisprudencia Viho / Parker Pen

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 14 Regla De Minimis  Cuota de mercado conjunta en mercado relevante no exceda 10-15%.  Acuerdos entre competidores: No fijación de precios, no limitación de producción o venta, no reparto de mercado o clientes.  Acuerdos entre no competidores: Permite recomendaciones de precios y fijar precios máximos, ciertas restricciones territoriales y de clientes (distribución selectiva, mayoristas no a consumidores, etc…). Comunicación de 22 Diciembre 2001

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 15 Regla De Minimis  Competidores reales: Operan en el mismo mercado de referencia o, en ausencia del acuerdo, fabricarán y comercializarán el producto a corto plazo sin coste o riesgos adicionales como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios (sustituibilidad de oferta).  Competidores potenciales: De no existir el acuerdo, podría y normalmente invertiría para entrar en el mercado de referencia a corto plazo en respuesta a un incremento pequeño pero permanente de los precios.  Mercado de referencia: criterio de sustituibilidad. Concepto de “competidores”

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 16 Acuerdos Verticales  Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución a efectos del acuerdo.  Objeto del acuerdo: definir condiciones en las que pueden comprarse o venderse determinados productos o servicios.  Se aplica a cláusulas sobre cesión o licencia de PI si las cláusulas no constituyen el objeto principal y están relacionadas directamente con el uso o venta de productos por parte del comprador o de sus clientes. Reglamento CE 2790/1999

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 17 Acuerdos de Transferencia de tecnología  Acuerdos de licencia de patente.  Acuerdos de licencia de Know-how.  Acuerdos de cesión cuando el precio está en función del resultado obtenido por el cesionario.  No se aplica a los acuerdos “celebrados únicamente con fines de venta”. Reglamento CE 240/96 (en fase revisión)

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 18 Tipos de acuerdos Relación de co-marketing Situación clásica en mercado español 1 Sustancia 2 Especialidades 2 Registros  ß

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 19 Tipos de acuerdos Relación de co-marketing Los derechos que obtiene Beta  Depende del objeto del contrato (normalmente Alfa suministrará Bulk o Especialidad).  Siempre existe un componente de intercambio tecnológico (dossier de registro, tecnología fabricación, información médica)  La licencia de marca normalmente es instrumental (rara vez se licencia una marca ya consolidada). PatentesMarcasKnow-How

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 20 Tipos de acuerdos Relación de co-desarrollo Molecula/s Licencia de Patentes Plan de Desarrollo Suministro poco definido o limitado a fases I+D Opción de co-marketing futura limitada  ß

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 21 Co-marketing Intl.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 22 Co-marketing Intl.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 23 (...) Co-marketing Intl.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 24 Cláusulas típicas  Suministro exclusivo.  Compra exclusiva.  No competencia.  Limitación territorial.  Mercados de producto.  Relaciones con autoridades.  Lanzamiento simultáneo.  Compras/Ventas mínimas.  Precios.  Compartir información.  Revisión materiales promocionales.  Royalties.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 25 Suministro exclusivo Alfa sólo puede suministrar el producto a Beta en el territorio concedido Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK siempre que cuota de mercado de Beta no exceda de 30%. OK Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 26 Compra exclusiva Beta sólo puede comprar a Alfa todas sus necesidades de producto. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK siempre que cuota de mercado de Alfa no exceda de 30% y limitación a 5 años (a partir de 1a compra de Beta). Limites no operan si la obligación de Beta se limita al 80% de sus necesidades (¿?). Condicionado a que sea necesario para una explotación correcta de la tecnología licenciada o para asegurar conformidad con parámetros de calidad. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 27 No competencia Beta no puede fabricar o comercializar productos competitivos. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK durante la vigencia del Contrato (máximo 5 años no renovables tácitamente). Ex-Post prohibido salvo vinculación a local comercial y por plazo máximo de 1 año. No permitida, pero Alfa puede terminar exclusividad y no licenciar mejoras; así como requerir a Beta para que pruebe no uso indebido de tecnología licenciada. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 28 Limitación territorial Beta sólo puede vender el producto en España. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología Sólo se permite restringir las ventas activas en territorios reservados para Alfa o para otros distribuidores. Idem, limitada a vigencia de las patentes paralelas o 10 años desde 1a venta en UE. Las ventas pasivas pueden limitarse por 5 años desde 1a venta en UE. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 29 Mercados de Producto Beta sólo puede explotar el producto en un mercado determinado (ej. Humana, veterinaria, etc…). Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK si se establece como sistema de distribución selectiva basado en criterios objetivos. OK siempre que no exista reparto de clientes. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 30 Relaciones con autoridades en materia regulatory Limitar dichas relaciones a Alfa. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología No plantea problemas Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 31 Lanzamiento simultáneo Beta sólo puede iniciar ventas del producto en la misma fecha que Alfa. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología Dudoso. Existencia de dos productos promueve competencia. Defensa basada en criterios generales. Id. En caso de forzar lanzamiento posterior por Beta. Dudoso. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 32 Compras/Ventas mínimas Beta debe comprar/vender cierta cantidad de productos Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología No plantea problema alguno. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 33 Precios Beta sólo puede vender el producto a un precio determinado Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología Prohibido si se trata de fijar precios mínimos. Pueden fijarse máximos y pueden establecerse recomendaciones que no equivalgan a imponer precios. Prohibido. Nuevo reglamento adoptará mismo criterio respecto de recomendaciones. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 34 Compartir información sobre ventas Beta debe informar a Alfa sobre sus ventas. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK siempre que no se utilice como forma de impedir comercio paralelo ni como forma de controlar precios mínimos. Idem. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 35 Control de materiales promocionales Beta precisa aprobación previa de materiales promocionales antes de su uso. Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología OK siempre que se justifique razonablemente en base a criterios objetivos. Idem. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 36 Pago de royalties Obligación de pago por parte de Beta Acuerdo VerticalTransferencia Tecnología N/AOK durante vigencia de patentes e incluso ex-post si se trata de facilitar medios de pago. Cláusulas típicas

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 37 Recomendaciones Comercio Paralelo (1/3) Sandoz (It) '87/'90Albaranes con "Prohibida la exportación”. Multa 500 Mio. Ecu. Organon (UK) '94No doble precio de anticonceptivos en UK, retirada voluntaria tras intervenir CE. Bayer (CE) '96Sistema de limitación de suministros vinculado a cifras históricas y exportaciones, pendiente TJCE, decisión CE suspendida y TPI favorable. Glaxo (Esp) '99Obligación de congelar escala de doble precio y suministrar según valores históricos. Glaxo (Esp) '99TDC obliga al SDC a estudiar acuerdos con licenciatarios por si existen restricciones a la exportación. Difar (Esp) ‘01Negar el suministro a un distribuidor no puede considerarse abuso de posición de dominio en la mayoría de los casos. Pfizer (Esp) ‘02La aplicación práctica de una lista de doble precios basada en el Artículo 100 de la Ley del Medicamento comporta problemas prácticos con los mayoristas insalvables.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 38 Argumentos erróneos que no deben ser utilizados: - No te vendo porque exportas y mi matriz me lo prohibe. - No puedo hacer nada, mi registro es sólo para España. - Si vendemos a un exportador tendré represalias. - Los precios fijados por el gobierno sólo valen para España y por tanto no puedes exportar los productos que me compras. - Si me compras, tienes que destinar al menos un xx % de unidades al mercado nacional. - No puedo venderte más. No me sirven más por las exports. - Sólo te vendo si me garantizas que no exportas. Recomendaciones Comercio Paralelo (2/3)

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg Estoy recibiendo más pedidos que el crecimiento normal del mercado y hago cuanto puedo para atenderlos todos. - No deseo ni puedo discriminar entre clientes. - Intento tratar correctamente a todos los clientes existentes y por ello tengo una actitud cautelosa ante nuevas cuentas. - No he detectado situación de desabastecimiento alguna. - Si detecta Vd. situaciones de desabastecimiento, comuniquelo a las autoridades sanitarias oportunamente. - Existe mucha competencia en el mercado, mi interés es servirle bien para no perder imagen de buen servicio ni cuota. Argumentos que pueden usarse: Recomendaciones Comercio Paralelo (3/3)

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 40 Conclusiones finales  Cuidado con los argumentos basados en el derecho de la competencia en una negociación (pactos de exclusiva, no competencia, precios, duración, etc…).  Ajustarse a modelos comunitarios permite alcanzar un grado razonable de seguridad jurídica.  Algunos acuerdos históricos pueden ser cuestionables en el entorno jurídico y económico actual.  Precaución especial en lo referente a comercio paralelo y fijación de precios.