Ernesto Villamizar Mallarino La  Responsabilidad Fiduciaria Vs. Cláusulas de exención Una Aproximación Práctica, si es que eso es posible Ernesto Villamizar Mallarino

Aproximaciones Doctrinarias Se parte de la Responsabilidad Profesional que ha de ser apreciada y calificada con mayor rigor. No es, por lo menos en Colombia, a una responsabilidad objetiva, ya que es eminentemente subjetiva (Culpa) Las Fiduciarias: Somos profesionales. Y siendo responsables por la culpa en nuestro actuar bajo que modelo de actuación nos van a comparar para determinar nuestra responsabilidad? Aplicando las nomas legales, contractuales y el principio de buena fe objetiva: el obligado debe realizar no solo lo previsto sino las consecuencias de buena fe Profesionales en qué es una de las preguntas

Aproximaciones Doctrinarias Obligaciones Profesionales (Jorge Suescún Melo “El Régimen de Responsabilidad de los profesionales) Generales Información Seguridad Especiales (tácitamente incorporadas – Buena fe objetiva) Lealtad: Ejecutar el contrato, Información (Consejo), Vigilancia, Transparencia, Perseverancia, Fidelidad, respeto a los intereses de los clientes, facilitar la ejecución del contrato Eficacia

Antecedentes Legales En Colombia El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Colombiano dispone: “Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.” La Circular Externa 046/ 2008 (Superintendencia Financiera de Colombia) reguló los Negocios Fiduciarios en temas como redacción, presentación, normas y principios, contenido de los contratos, rendición de cuentas, entre otras muchos temas. La norma señala además como deberes: información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad , y de Previsión

Antecedentes Legales En Colombia La Circular Externa 046 además: Prohíbe “… los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad Fiduciaria la razón de su celebración. Señala que “…deberá evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados. Considera práctica insegura en los fideicomisos donde se vinculan “inversionistas” en los cuales la Fiduciaria “ … no asuma la responsabilidad alguna de la verificación de la legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de los recursos.

Cuál es el objeto y la finalidad del Fideicomiso? “Lo clave es definir claramente cual es la finalidad y el objeto del contrato de Fiducia (medio) y que deberes y obligaciones (resultado) tiene la Fiduciaria para buscar dicha finalidad” No es fácil Ejemplo: un fideicomiso de administración simple (de parqueo) Mantener la titularidad jurídica del inmueble (Objeto) Pagar los impuestos y expensas del inmueble con los recursos Y si el fideicomitente pide un poder general para efectos de presentar demandas a copropietarios o la Administración? Y la Fiduciaria no está de acuerdo? Y agregamos erróneamente en los contratos que la Fiduciaria hará lo necesario para cumplir con el objeto de este fideicomiso

Cuáles son los Deberes del Fiduciario Aproximación Práctica Importancia: Porque si los incumple en la celebración, ejecución o liquidación la Fiduciaria es responsable Porque marcan las obligaciones que son de resultado Varias clasificaciones de la doctrina y la ley (circular 046) Acogemos los siguientes deberes: Asesoría Gestión Vigilancia Información Remuneración

Deber de Asesoría Qué es: suministrar consejos profesionales ilustrando al cliente respecto de las distintas alternativas con que cuenta y orientarlo en su decisión para que escoja lo que es mejor para él Ejemplos: “Haga Fideicomisos, no sociedades” para manejo de la sucesión La Fiducia de Garantía es mejor que la Hipoteca Los protocolos de familia requieren ”de dientes” y una manera eficiente de hacerlos es el fideicomiso Haga Fideicomisos, no promesas de compraventa Cláusulas Excluyentes: Disclaimer: la Fiduciaria no es su asesor jurídico, ni tributario El Fiduciario ha advertido sobre los riesgos, ventajas y desventajas y el cliente lo acepta Hacer evidente el conflicto de intereses

Deber de Gestionar Qué es: la Fiduciaria debe ejecutar las obligaciones establecidas en el contrato de Fiducia y las derivadas de la buena fe objetiva. Incluye: Protección de los Bienes Fideicomitidos Lealtad y buena fe Eficacia, Diligencia, profesionalidad y especialidad Ejemplos: Fideicomiso de Administración de un inmueble que requiere un proceso de defensa contra un embargo por impuestos que no tiene previstos órganos de decisión: comunidades no reguladas con necesidad de decisiones unánimes que no se logran o no se toman

Deber de Gestionar (…) Ejemplos: La Fiduciaria se niega a dar poder a un abogado que pagan los Fideicomitentes por el No pago de comisiones. Cláusulas Excluyentes: Si no paga no se gestiona el fideicomiso (si?); y lo acepta el fideicomitente (si) Las decisiones son exclusiva responsabilidad del Fideicomitente mientras no afecten a otros fideicomitentes o beneficiarios

Deber de Vigilancia Qué es: la Fiduciaria debe estar atenta de la ocurrencia de eventos que puedan afectar la finalidad del contrato. Que tipo de eventos? Los que sean previsibles? Todos? Bajo que lupa? No; los relacionados con el objeto del contrato Ejemplos: para un fideicomiso inmobiliario : Control de cartera de los compradores de unidades Seguimiento del pago de la deudas contraídas El giro de los recursos para la obra Cláusulas Excluyentes: La Fiduciaria no es constructor La responsabilidad técnica, administrativa y financiera es exclusiva del desarrollador inmobiliario Es un fideicomiso de escrituración (??)

Deber de Información Qué es: la Fiduciaria como experto prudente debe suministrar los datos relevantes relacionados con su gestión. Conlleva además revelar adecuadamente que el Fiduciario obra como “Vocero del Fideicomiso” muy especialmente si el Patrimonio Autónomo contrae obligaciones para con terceros. Ejemplos: Llevar la contabilidad: en tribunal de arbitramento se condena a la Fiduciaria por llevar contabilidad de caja de un fideicomiso inmobiliario (dependía en parte de la información del Fideicomitente) Cláusulas Excluyentes: la Fiduciaria No responde si El Fideicomitente no da la información El Fideicomitente No toma las decisiones

Deber de Remunerarse Adecuadamente Qué es: la Fiduciaria debe cobrar adecuadamente por gestión. Ejemplos: Lo que No está pactado como gestión no se cobra y si se quiere hacer se acordará en su momento. (Y si no?) Fideicomiso Público para el recaudo de Transporte masivo donde la Fiduciaria acuerda con su Banco Matriz un cobro menor sobre la base que los recursos se van a manejar en éste Cláusulas Excluyentes: Primer caso: Cobro de Horas Hombre previamente definidas Segundo caso: demanda por competencia desleal? Cuando se altere el equilibrio económico del contrato, haya lugar a replantear la comisión

Cláusulas de exoneración Son válidas? Con el principio de la buena fe objetiva y los deberes asociados pareciera que cláusulas de este tipo serían improcedentes Sin embargo: Definir qué estipulaciones deben tener los contratos que involucren responsabilidad profesional para delimitar la actuación Incorporar declaraciones del cliente para acreditar y probar su información o conocimiento sobre el tema para aminorar esta responsabilidad Incorporar estipulaciones denominadas “obligaciones negativas”: relación de lo que no se obliga a hacer el profesional y así lo acepta el cliente.

Otros temas a tener en cuenta Somos profesionales en qué: Somos un Facilitador de negocios? Un vehículo jurídico para hacer negocios? El “consumidor” si sabe lo que hacemos? Los Buenos Negocios Cliente Malo, Negocio bien estructurado: Negocio malo Cliente Bueno, Negocio mal estructurado: Negocio Malo Cliente Bueno, Negocio bien estructurado: negocio no necesariamente bueno Con control y seguimiento puede darse confianza Delegar en un tercero es válido si hay autorización, control, información y claridad