Instituto Interamericano del Niño PROGRAMA JURÍDICO Lic.. Piero Solari Junio 2004

1.-Aproximación a la temática El ISN, a lo largo de las últimas dos décadas, se ha afianzado como uno de los pilares de la Doctrina de la Protección Integral. Es uno de los principios básicos de la CDN junto a la no discriminación (art.2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el respeto a las opiniones del niño (art. 12). Es una de las principales herramientas de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en los Sistemas de Protección a la Infancia. Es una institución jurídica que se encuentra en un proceso de construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica.

2.-Planteamiento del problema(1) La indeterminación teórica del ISN origina los siguientes problemas prácticos: 1. El ISN se utiliza para fundamentar cualquier posición atinente a los derechos niñez (incluso posiciones encontradas). 2. En la región apreciamos un tratamiento normativo muy diferenciado. 3. Incide en la falta de coherencia en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia. 4. No existe la claridad necesaria para su aplicación efectiva en el ámbito de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.

3.-Planteamiento del problema(2) 5. Necesidad de un abordaje multidisciplinario a la problemática del ISN: lingüístico, histórico, jurídico y de políticas públicas. 6. Hace falta un consenso básico que permita una comprensión clara del significado, funciones, características y alcances del ISN. 7. Importancia de la creación de mecanismos para la aplicación efectiva del ISN.

4.-Aproximación lingüística (1) 1. Aproximación etimológica del “best interest”: el “mejor interés”, el “interés supremo”, el “interés prevalente” y el “interés superior”. Posibilidad de una interpretación libre. 2. Dificultades de la traducción del artículo 3.1 de la CDN. 3. Alcance del contenido semántico de la expresión.

5.-Aproximación lingüística (2) “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration” (versión oficial en inglés). “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (versión oficial en español).

6.-Aproximación histórica (1) Antes del siglo XIX: los ordenamientos jurídicos regulaban la situación de la infancia sólo a partir de las atribuciones de los padres sobre sus hijos. A partir del siglo XIX: se fue construyendo el concepto del ISN. La respuesta del Derecho respecto a la niñez se centró en el intento de plasmar este concepto a nivel de los ordenamientos nacionales relativos a la familia, reconociendo progresivamente al ISN a partir de la consideración de los “intereses” o “necesidades” de la infancia. En Francia: Se reguló, para los casos de divorcio, el otorgamiento de la custodia de los niños a la persona que obtuviera el divorcio “salvo que el tribunal ordene, para un mayor bienestar de los niños, que todos o algunos de ellos sean confiados al cuidado del otro cónyuge o de una tercera persona”.

7.-Aproximación histórica (2) En el siglo XX el concepto del ISN llega a tener un posicionamiento fundamental; sin embargo, el enfoque tutelar y paternalista imperante en aquella época, restringía la adopción del concepto sólo a la esfera del derecho de familia. A partir de la promulgación de los primeros instrumentos internacionales referidos a la protección de los derechos de la infancia, la historia del desarrollo del concepto del ISN tiene en el siglo XX un rápido proceso de maduración en diversos ámbitos. Este proceso aún se encuentra en miras a la construcción del consenso necesario para su debida aplicación en todos los niveles de protección y de promoción de la niñez y adolescencia.

8.-Aproximación histórica (3) La Declaración de los Derechos del Niño en la Sociedad de las Naciones (1,924) establece: “... la humanidad debe a los niños lo mejor que puede ofrecer”. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1949) artículo 25 inciso 2 que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...”. El segundo Principio de la Declaración de las Naciones Unidas (1,959) establece que: ”El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

9.-Aproximación histórica (4) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1,979), obliga a los Estados partes a “garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombre y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, teniendo en cuenta que el interés de los hijos es la consideración primordial en todos los casos”. La Comisión Europea de Derechos Humanos (1,982), en el caso Hendricks, señaló que “cuando se produzca un conflicto serio entre los intereses del niño y uno de sus padres que sólo pueda resolverse perjudicando a una de las partes, los intereses del niño deberán prevalecer”.

10 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1) El articulo 3.1 establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (traducción oficial) “En todas las acciones concernientes a los niños, ya sea llevadas acabo por instituciones públicas o instituciones privadas que se dediquen al bienestar social, tribunales, autoridades administrativas u organismos legislativos, los intereses más importantes del niño deben de ser una consideración primaria (o primordial)” (versión libre). PRIMERA SIGNIFICACIÓN: PREVALENCIA ESTRUCTURAL.

11 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2) El artículo 9.1 reconoce el derecho del niño en relación a permanecer junto a sus padres “excepto... (cuando).... tal separación en necesaria en el interés superior del niño”. El artículo 9.3 reconoce el derecho del niño que se encuentre separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular “salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El artículo 20.1 reconoce el derecho a la protección y asistencia especiales del Estado de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar “o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio”.

12 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (3) El artículo 37.c reconoce el derecho del niño privado de libertad a estar separado de los adultos, “ a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño....”. El artículo 40.2.b.iii reconoce el derecho del niño a la asistencia jurídica u otro tipo de asesoría en un proceso judicial “a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño..”. El artículo agrega que para tal efecto se tomará en cuenta la edad o situación del niño y a sus padres o representantes. SEGUNDA SIGNIFICACIÓN: PREVALENCIA FUNCIONAL.

13.-POSICIÓN DE JOHN EEKELAR Eekelar se propone determinar el contenido del principio en casos concretos. Según su teoría, existen dos formas de operar la determinación a) Modelo objetivo: “Quien adopta las decisiones se inspira en criterios y convicciones sobre las circunstancias que se consideran óptimas para el desarrollo del niño”. b) Modelo de autodeterminismo dinámico: El niño interviene en las decisiones de modo de contribuir él mismo al resultado. Para Eekelar la decisión correcta en la aplicación del ISN debe combinar ambos modelos.

14.-POSICIÓN DE ABDULLAHI AN-NA´IM Se trata de una posición que aborda el enfoque de interculturalidad. “El principio puede servir para resolver conflictos entre los derechos reconocidos y consideraciones de tipo cultural, permitiendo llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación frente a circunstancias determinadas”. Abdullahi An-na´im: desarrollo del universalismo de las normas de derechos fundamentales y el relativismo cultural (posición sincrética).

15.- POSICIÓN DE MIGUEL CILLERO Función principal: Limitar y orientar rodas las decisiones según los derechos de los niños. Características del ISN: Función hermenéutica: Interpretación sistemática de la CDN (ello permite la resolución de conflictos). El ISN es una garantía: “...ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos”. Conclusión: “...es posible afirmar que el ISN es, nada más pero nada menos, la satisfacción integral de sus derechos”.

16.- PHILIP ALSTON Y GILMOUR WALSH El ISN desempeña tres roles fundamentales: a) Puede apoyar, justificar o aclarar, junto con otros artículos de la Convención, un enfoque concreto con respecto a los asuntos que surjan en el seno de la CDN. b) Puede actuar como principio de mediación que ayude a resolver los conflictos entre los diferentes derechos que surjan dentro del marco general de la CDN. c) Sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las políticas referentes a los niños que no se incluyen de forma expresa en las obligaciones de la CDN.

17.-PLANTEAMIENTO FINAL 1) ISN como paradigma ético, principio jurídico y garantía de responsabilidad en las políticas públicas. Necesidad de un enfoque holístico. 2) PREVALENCIA ESTRUCTURAL en tres dimensiones: a) Consideración primordial de los Sistemas de Protección a la Infancia, b) Prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos de grupos sociales legítimamente reconocidos y c) Teoría de los intereses difusos. 3) PREVALENCIA FUNCIONAL: relaciones de interferencia intersubjetiva. 4) ISN e INTERCULTURALIDAD 5) ISN y DESARROLLO HUMANO 6) ISN y OPINIÓN DEL NIÑO 7) Rescate de la dignidad del niño como fuente de derechos.