Ley 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación y el suministro de personal Análisis de la protección de los derechos de los trabajadores en la nueva ley Segunda parte: suministro (algunas consideraciones) Juan Vergara Montoya Escuela de Formación Sindical Facultad de Derecho Universidad de Chile Septiembre de 2007

El suministro de trabajadores, denominado eufemísticamente por la ley “puesta a disposición de trabajadores”, se encuentra regulado desde el artículo 183-F al artículo 183-AE. Si bien la ley no proporciona una definición del mismo -como sí lo hizo respecto del trabajo en régimen de subcontratación-, se caracteriza por: La existencia de una relación tripartita donde el trabajador pacta sus condiciones de trabajo y percibe su remuneración de manos de su empleador (empresa de servicios transitorios) en tanto presta servicios para una tercera empresa (denominada usuaria), quien ejerce el poder de mando y subordinación sobre él.

A. Principales características de la regulación (1) Requisitos para las Empresas de servicios transitorios (EST) Solo pueden ser personas jurídicas (a diferencia de los contratistas) Deben inscribirse en un Registro Especial y Público que lleva la Dirección del Trabajo Deben incorporar la expresión “Empresa de Servicios Transitorios” o “EST” en su razón social e incluso su nombre de fantasía (Ordinario Nº 2997/067) Deben tener giro “exclusivo” (Ordinario N° 1189/026). Su giro no es “único”, porque pueden: Suministrar trabajadores Efectuar labores de selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos (Ordinario N° 1189/026)

A. Principales características de la regulación (2) Caución: El monto base de la garantía será de 500 UF, aumentado en 1 UF por cada trabajador transitorio que fuere contratado por sobre 100 trabajadores; en 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y en 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200 trabajadores De acuerdo al artículo 1 transitorio, las empresas que a la fecha de publicación de la ley (16 de Octubre de 2007) desarrollaban actividades reguladas por la misma tienen un plazo de 180 días contados desde la fecha de su entrada en vigencia (14 de Enero de 2007) para cumplir con los requisitos que ella prescribe y solicitar su inscripción en el registro público mencionado. Es decir, dichas empresas tenían un plazo adicional de aproximadamente 6 meses para esos efectos, pero la contratación y puesta a disposición de los trabajadores deben hacerla conforme a los requisitos que establece la ley desde el mismo día de su entrada en vigencia. (Ordinario N° 5476/099)

A. Principales características de la regulación (3) Requisitos para las usuarias La empresa usuaria puede ser persona natural o jurídica y a su respecto no se establecen mayores exigencias. Vinculaciones contractuales Son dos los contratos que se deben celebrar para que se configure el suministro de trabajadores regulado por la ley: El contrato de puesta a disposición de trabajadores, de carácter civil o comercial, que suscribe la EST y la usuaria, y por medio del cual estipulan las condiciones en que la primera proveerá de trabajadores a la segunda; El contrato de servicios transitorios, de carácter laboral, que suscribe el trabajador con la EST.

A. Principales características de la regulación (4) Causales de contratación (artículo 183-Ñ) a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; (90 días) c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; (180 días) d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; (180 días) e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; (90 días) f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

A. Principales características de la regulación (5) Facultades de la EST y la usuaria: Para todos los efectos legales, la calidad de empleador del trabajador corresponde a la EST, quien lo contrata, lo capacita (obligación de capacitar el 10% de los trabajadores que ponga a disposición cada año), paga su remuneración y acuerda el trabajo y pago de horas extraordinarias. Por su parte, la usuaria tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de funciones para las cuales el trabajador fue puesto a disposición, quien incluso se rige por el reglamento interno de la misma, pero respetando las estipulaciones contractuales que haya suscrito este con su empleadora en materia de jornada de trabajo, descansos, naturaleza y lugar de los servicios.

A. Principales características de la regulación (6) Responsabilidad de la EST y la usuaria: El artículo 183-AB establece que la usuaria será subsidiariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que la EST tenga respecto del trabajador y directamente responsable del cumplimiento de las normas referidas a higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

A. Principales características de la regulación (7) Sanciones: Se establecen multas fuertes tanto para la EST como para la usuaria que no den estricto cumplimiento a la normativa establecida. Pero también se dispone una sanción adicional para la usuaria en ciertos casos: el trabajador será considerado como dependiente de ella, vínculo que se regirá por las normas del derecho laboral común, a saber: Cuando la usuaria contrate a un trabajador de servicios transitorios por medio de una empresa que no esté inscrita en el registro de EST crea la ley (artículo 183-AA); no se escriture el contrato de puesta a disposición dentro del plazo legal; (artículo 183-N inciso final); se contrate a un trabajador en los casos que la ley prohíbe (artículo 183-P inciso segundo) o en supuestos distintos de los permitidos, y en el caso que los contratos tengan por objeto encubrir una relación permanente con la usuaria (artículo 183-U); el trabajador continúe prestando servicios en la usuaria después de vencido el plazo por el que fue contratado, vínculo que además se transformará en uno de duración indefinida (artículo 183-T).

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (1) ¿Quién ejerce el ius variandi? (Art. 12) La EST, pues es ella quien tiene la calidad de empleador. Por lo tanto, si la usuaria pretendiera que se alterara alguno de los aspectos de los servicios prestados por el trabajador, debería dirigirse a la EST a fin que ésta realice los cambios necesarios, ya sea a través de una modificación del contrato o bien por medio del ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 del Código del Trabajo, en los casos que sea procedente.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (2) ¿Cómo se regula la responsabilidad subsidiaria de la usuaria (Art. 183-AB)? Esta norma establece “La usuaria será subsidiariamente responsable… en los términos previstos en este Párrafo”, es decir, el Párrafo 2, relativo a las normas del suministro de trabajadores, el cual no regula en absoluto los alcances de dicha responsabilidad ni la forma de hacerla efectiva(!) Sin embargo, creemos que en nada obsta a que se aplique, por analogía, las normas establecidas en el Párrafo 1 que regulan la materia, por lo que debe entenderse que la usuaria será responsable y gozará de las mismas obligaciones y derechos que la empresa principal en el trabajo en régimen de subcontratación. (En el mismo sentido, Lizama y Ugarte, 2007)

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (3) ¿Quién paga las horas extraordinarias trabajadas y no estipuladas previamente? El inciso segundo del artículo 32 considera horas extraordinarias sólo aquellas que hayan sido trabajadas con conocimiento del empleador, y sabemos que el empleador del trabajador suministrado no es la usuaria sino la EST, la cual es muy probable que ni siquiera tenga conocimiento alguno del trabajo realizado en sobretiempo. Por lo tanto, se estaría dando el caso que las horas extraordinarias no serían consideradas tales porque la EST no tuvo conocimiento de las mismas, y el trabajador solo podría exigir que se le paguen como horas ordinarias de trabajo, esto es, sin el recargo legal mínimo de 50%. ¿Quién paga esas horas extraordinarias? ¿Se pagan? ¿Se califican como extraordinarias?

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (4) Innecesariedad de algunas de las causales de contratación Nuestras críticas se centran en las causales establecidas en las letras b), c) y d) del artículo 183-Ñ puesto que, para la organización de eventos, la expansión a nuevos mercados y el inicio de actividades en empresas nuevas, la usuaria perfectamente podría contratar trabajadores en forma directa por medio de la figura del contrato a plazo o el contrato por obra, faena o servicio determinado, ni siendo en absoluto necesario e imprescindible, a nuestro juicio, incluir estas causales dentro del trabajo suministrado para el éxito del mismo.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (5) Trabajadores suministrados no tienen derecho al pago de gratificación ni indemnización alguna. El artículo 183-Z dispone que “En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutivas del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado que establece el artículo 183-V”. En términos más claros, esta norma elimina los derechos mencionados, de tal forma que los trabajadores suministrados sólo tendrán derecho a recibir su remuneración y el pago del feriado proporcional. Nada más.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (6) Contrato de servicios transitorios… ¿está o no sujeto a un plazo? Según Lizama y Ugarte, puede ser indefinido. Pareciera que implícitamente está sujeto a plazo (Ej. Art. 183-T) Importancia: un trabajador podría trabajar durante muchos años para una EST que cada cierto tiempo lo va suministrando a distintas empresas. Podría incluso trabajar toda su vida y, al momento de ser despedido, no tendría derecho a indemnización alguna. Y eso sería legal.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (7) Se debilitó el fuero maternal: “Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.” (Art. 183-AE) De lo anterior se concluye que, entre el tiempo que media entre su puesta a disposición en la usuaria y la fecha fijada para el término de los servicios, la mujer embarazada está amparada por el fuero maternal y solo puede ser desvinculada provisional o definitivamente si el juez lo autoriza. Por el contrario, una vez vencido el plazo establecido en su contrato, la trabajadora no está protegida por el fuero maternal y puede ser despedida conforme a las reglas generales, sin necesidad de autorización judicial.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (8) Incidencia de la cancelación de una EST en los contratos de trabajo y de puesta a disposición celebrados ¿Qué ocurre con los contratos de puesta a disposición y de trabajo transitorio que estén vigentes al momento de la cancelación? ¿Terminan o continúan vigentes? Esta es otra cuestión no resuelta por la ley y de la cual deberán hacerse cargo los tribunales de justicia. Posibilidades: Caducidad del contrato (no existe “muerte” del empleador como causal de término en el C. Trab.) Contrato se mantiene hasta su vencimiento

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (9) Problemas con la caución establecida: 1) La garantía debe ser ajustada cada 12 meses: esta disposición fue incluida por el veto presidencial y tiene el inconveniente que, producto de los diversos descuentos legales que pueden efectuarse sobre ella, en dicho período la garantía puede llegar a un monto que sea insuficiente para satisfacer las obligaciones pendientes, más aún si la EST cae en quiebra antes de vencido el plazo. Dicho riesgo habría sido menor si se hubiera mantenido la obligación de ajustar la caución cada 3 meses, tal como estaba establecido antes del veto. Cabe llamar la atención que la insuficiencia de la garantía también podría deberse a la contratación de nuevos trabajadores (sobre 100) que realice la EST en el tiempo intermedio.

II. Aspectos problemáticos de la regulación del suministro (10) 2) Devolución de la caución se verifica antes de obtener sentencia judicial ejecutoriada: Cuando una EST deje de existir, la garantía le deberá ser devuelta dentro de 6 meses contados desde que ésta acredite el pago de las prestaciones laborales y previsionales a que tienen derecho sus trabajadores. La forma normal de acreditar el pago de dichas prestaciones será por medio de la exhibición de los respectivos finiquitos y certificados de cotizaciones de seguridad social. ¿Qué pasa si existe juicio pendiente? Deberá solicitarse una medida precautoria sobre la caución. Pero de igual forma es probable que no todos los trabajadores alcancen a pagarse sus derechos con el monto de esa caución (500 UF = $9.526.730 aprox.)