EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA El caso colombiano

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa en Colombia… 2 1. Antecedentes La Constitución de 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Consagra la autonomía política de los pueblos indígenas, su derecho a autogobernarse y a participar en los asuntos que los afectan (art. 330 C.P.). A partir de allí se ha producido un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial a favor de los derechos de los pueblos indígenas. Se calcula que existen 1’ indígenas, alrededor del 3.3% de la población (Censo oficial 2005). La Ley 21 de 1991 adoptó como legislación interna el Convenio 169 de 1989 de la O.I.T. La Corte Constitucional colombiana ha señalado que este Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad y se aplica de preferencia en el ordenamiento jurídico interno.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa en Colombia… 3 2. Dispersión normativa En Colombia no existe un marco normativo sistematizado que desarrolle el derecho a la consulta previa, pero si varias disposiciones que regulan la consulta en distintas esferas Se registra una notable dispersión (reglas de derecho “duro”, leyes nacionales y tratados y derecho “blando”, códigos de responsabilidad empresarial), que, en algunas ocasiones, son excluyentes y dificultan la claridad sobre el alcance de los derechos de los pueblos indígenas. Ley 21 de 1991, incorpora el Convenio 169 Ley 70 de 1993, sobre comunidades negras Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente Ley 100 de 1993, Ley de seguridad social Ley 691 de 2001, Participación grupos étnicos en el Sistema General de Salud Decreto 200 de 2003, sobre el Ministerio del Interior

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa… 4 4. La Corte Constitucional y el derecho a la consulta previa El principal mecanismo que se ha utilizado para el ejercicio del derecho a la consulta previa es la acción de tutela y las acciones públicas de inconstitucionalidad. Han sido los jueces y, en particular, la Corte Constitucional, los encargados de fijar el alcance de este derecho. La Corte Constitucional ha definido la consulta previa como un derecho fundamental, que se convierte en un trámite obligatorio cuando se pretenden adoptar medidas o políticas que pueden afectar a los pueblos y comunidades indígenas. La consulta previa es un derecho que se deriva del derecho a la participación, a la libre determinación, a la autonomía y a la integridad cultural. Es además un requisito que debe surtirse antes de tramitar cualquier medida legislativa o administrativa que no se subsana con la existencia de espacios generales de participación dentro o fuera del trámite legislativo.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa…5 5. Los casos emblemáticos de la consulta previa 5.1 El caso de los U’wa (Sentencia TSU-039/97): Solicitud de licencias petroleras (Oxy y Shell) para la exploración sísmica en territorio indígena U’wa. La licencia ambiental fue otorgada. El pueblo U’wa entabló una acción de tutela. Sentencia SU-97: El objetivo de la consulta previa, libre e informada es la concertación. Los pueblos no tienen derecho a vetar las iniciativas de desarrollo. Cuando el Estado decide ir en contra de la posición indígena, debe justificar su decisión La protección no es solo la participación en el trámite administrativo, tienen una significación mayor para tutelar el derecho a la subsistencia de las comunidades Deben presentarse formulas de concertación y llevarse a cabo la consulta

El derecho fundamental a la consulta previa… Resguardo indígena cristiana (Sentencia T-428 de 1992) Consulta previa no realizada que desconoce el derecho de los pueblos indígenas afectados por una obra de infraestructura El interés de la comunidad indígena posee una legitimidad mayor pues esta sustentada en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitución. La empresa que adelantaba la construcción de la vía rechazó la demanda pues consideró que la vía era un derecho de los ciudadanos de la subregión. La Corte ordenó la suspensión de la obra hasta tanto se adelanten los estudios de impacto ambiental para minimizar los perjuicios y al pago de una indemnización a la comunidad indígena. La doctrina constitucional tiene un carácter obligatorio El caso de la Ley General Forestal: (Sentencia C-030 de 2008) Esta Ley fue declara inconstitucional por la omisión en el deber de consulta establecido en el Convenio 169 de la O.I.T., y no por un control material sobre su contenido. La ley establecía mecanismos que preservaban la autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas La consulta no puede suplirse con el proceso democrático general en el trámite de la ley. Las comunidades han debido ser informadas previamente del proyecto de ley, ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas darles oportunidad para que se pronunciaran.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa Reubicación o retorno de la población desplazada: Auto 04 de 2009 La Ley 21 de 1991 establece el derecho a la consulta previa, cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas y tribales de sus tierras tradicionales a a otro lugar La consulta previa debe asegurar que los nuevos espacios o territorios reúnan iguales o mejores características a las de origen para asegurar la protección de la integridad cultural. Se critica la reducción de la consulta previa como un espacio de negociaciones económicas reducido a satisfacer las necesidades inmediatas de los pueblos indígenas. Debe existir un acompañamiento directo de las autoridades del Estado, para que el retorno o la selección de un nuevo territorio se produzca mediante un proceso de consulta previa, libre e informada.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa…8 6. Conclusiones para el caso colombiano Existe un avance significativo en el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Uno de esos derechos es la consulta previa, libre e informada. Los retos: la protección de los derechos en medio le conflicto armado y el narcotráfico; la necesidad de conciliar los derechos en la explotación de recursos naturales y los intereses de las empresas inversoras; visión adecuada de los pueblos indígenas en los planes de desarrollo. La consulta previa puede convertirse en un mecanismo que posibilita el avance del desarrollo, como la democracia y la equidad. Los derechos específicos que protege son: la igualdad y no-discriminación; a la identidad e integridad cultural; a la conservación de usos y costumbres y sus propias instituciones; a la participación; derecho a la tierra y al territorio; Aspectos que deben tenerse en cuenta: a) Tipos de consulta; b) materias de la consulta; c) participantes en la consulta; d) procedimiento para el desarrollo de la consulta; e)metodología para aplicarla; f) Como se deben tomar las decisiones (en lo posible debe ser concertada); g) Sanciones por el incumplimiento a la consulta. Principios: a) El derecho al desarrollo y al desarrollo “propio”, b) los pueblos indígenas como sujetos de derechos específicos; c) Fortalecer el papel del estado como garante de derechos; d) consulta como diálogo intercultural; fortalecer la responsabilidad social empresarial.