EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA Luis Diez Canseco Núñez ldiezcanseco@munizlaw.com

El Derecho ordenador de Mercado LIBRE COMPETENCIA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DERECHO ORDENADOR DEL MERCADO COMPETENCIA DESLEAL PROPIEDAD INTELECTUAL

Antecedentes de las Leyes de Libre Competencia Los “Trusts” norteamericanos (Siglo XIX). Discusión: ¿Qué hacer? ¿El Poder en manos del Estado o en manos de las Grandes Empresas? Solución: Política de Libre Competencia: USA: Leyes Antitrust – Sherman Act Europa: Derecho Comunitario- La Comisión Europea 1990 – En el Perú, cambió el modelo económico 1991 - Decreto Legislativo 701 – Disponen la eliminación de prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia 2008 - Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. El Tema ha ido evolucionando y los Estados cada vez son más inflexibles. Actualmente es un parámetro de actuación de toda empresa seria.

Cumplimiento de las Leyes de Competencia ¿Empresas pequeñas? ¿Consumidores? ¿Empresarios? ¿Qué se busca proteger? ¿La paz? ¿Integración Económica? El proceso competitivo Beneficios Para la empresa y los consumidores

¿Cómo beneficia la competencia? Productos y servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y fácilmente accesibles En un mercado competitivo ganan los consumidores, las empresas y el Estado Los consumidores ahorran (eficiencia asignativa) Los proveedores se vuelven más competitivos (eficiencia productiva) y dan más trabajo El Estado obtiene más ingresos para gastar en educación, salud, seguridad, justicia e infraestructura Combate los privilegios injustificados Incrementa los salarios reales Facilita la aplicación de los mecanismos de solidaridad Favorece la creación de empleo Contribuye al sostenimiento del gasto público social Promueve la competitividad del país Contribuye con el progreso y desarrollo social

Ley de Competencia Peruana Ley de Competencia = Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034 (Julio 2008) …prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores… Objetivo

Autoridad Nacional de Competencia La Autoridad: INDECOPI. Secretaría Técnica de la CLC Comisión de Libre Competencia Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI Multas pueden llegar hasta el 12% de los ingresos brutos anuales. Las multas no solo se aplican a la empresa sino también a los colaboradores de la empresa (hasta 100 UIT=S/.355,000). Además de la indemnización en la vía judicial. En otros países hay pena de cárcel.

Autoridad Nacional de Competencia Medidas Correctivas: El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones. De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo determinadas condiciones. La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos. El acceso a una asociación u organización de intermediación. 8

Prácticas Prohibidas en la LRCA Abuso de Posición de Dominio Colusiones Horizontales Colusiones Verticales ¿Control de fusiones?

Prácticas Prohibidas en la LRCA Abuso de Posición de Dominio “Cuando la empresa dominante en el mercado relevante utiliza su poder económico de manera indebida para restringir la competencia obteniendo beneficios y perjudicando a los competidores” En el mercado relevante: Mercado producto Mercado geográfico ¿Dominante?

Prácticas Prohibidas en la LRCA Aspectos que influyen para la determinación de la posición de dominio en el mercado relevante: “Un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afecta o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores puedan contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como: a. Participación significativa en el mercado. b. Las características de la oferta y la demanda. c. El desarrollo tecnológico o servicios involucrados. d. El acceso de competidores a fuentes de financiamiento, suministro o redes de distribución. e. La existencia de barreras a la entrada de tipo legal o económico. f. La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.”

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones verticales “Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.” “…se requiere posición de dominio de al menos una de las partes…” Competidor A Competidor B Distribuidor 1 Distribuidor 2 Distribuidor 3

Prácticas Prohibidas en la LRCA Práctica de abuso de posición de dominio: Unilateral Conducta colusoria vertical u horizontal: Concertación de voluntades.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Clases o modalidades de Abuso de Posición de Dominio y prácticas colusorias ilegales: Negativa injustificada. Discriminación. Ventas atadas. Obstaculizar el ingreso a una asociación. Establecer exclusividades injustificadas. Abusar de acciones legales. Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios. Fijación de precios. Limitación de producción. Reparto de mercado. Concertación de calidad. Concertar ofertas a licitaciones públicas. ¿Qué hacer?

Prácticas Prohibidas en la LRCA El abuso de posición de dominio y la evaluación de los acuerdos colusorios verticales requieren un análisis por parte del INDECOPI, sujeto a la regla de la razón (Prohibición relativa). A continuación tenemos algunas justificaciones que autorizarían a una empresa dominante a realizar las conductas descritas. El cliente no paga oportunamente Agotamiento de stock Impedimento legal Descuentos por compras por volúmenes Defensa de derechos o incumplimiento de normas Recibir mejores condiciones de contratación Vender bienes atados con descuento sin coacción Etc. N. Injustificada Discriminación Venta Atada Abuso de Procedimientos Legales Boicot Justificaciones razonables NO CONSTITUIRÍA

Prácticas Prohibidas en la LRCA Caso: (Acuerdo colusorio vertical declarado ilegal) Group Multipurpose, Dispra vs. Clorox y Quimpac (“Contrato de Exclusividad injustificado” ) Análisis: Mercado relevante: venta o suministro de hipoclorito de sodio. Quimpac tenía posición de dominio en el mercado relevante Quimpac y Clorox establecieron un acuerdo de distribución exclusiva del hipoclorito de sodio. De ese modo, Quimpac se negó a suministrarle el producto a Dispra y Multipurpose. La Comisión sancionó estableciendo que se trataba de un caso de “doble marginalización” injustificada.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Precedente de la Sala: “… las colusiones verticales constituyen “infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia. (…)”

Prácticas Prohibidas en la LRCA ¿Qué es lo que no se debe hacer para incurrir en un abuso de posición dominante o colusión vertical ilícita? Dejar sin atender pedidos de compra o dilatarlos sin razón comercial válida. Responder señalando que existen otros compromisos contractuales con terceros que impiden la venta. Vender en condiciones más beneficiosas a alguna empresa vinculada o no, respecto de otras sin una justificación económicamente válida. Mantener en los contratos cláusulas de exclusividad sin una evaluación de justificación comercial y efectos, previamente. De preferencia, no fijar precios de reventa. Iniciar acciones legales para impedir la entrada de competidores. Obligar, recomendar o incitar a las empresas “aguas abajo” a no contratar con empresas competidoras.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Desde otra óptica: Si una empresa pública o privada que pueda ser considerada como empresa dominante (e.g. controla una infraestructura, su porcentaje de participación es elevado, participa en un mercado con importantes barreras de acceso legales o económicas) se niega a suministrarle a alguna empresa de su grupo un bien o servicio, le suministra con condiciones menos favorables que a otras empresas vinculadas a ella, fija precios en el mercado aguas abajo, inicia una serie de procesos legales infundados contra alguna empresa de su grupo, le condiciona la venta de bienes con la de otros bienes, le exige exclusividad, etc., su empresa podría estar siendo víctima una conducta de abuso de posición dominante o de un acuerdo colusorio vertical ilícito.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales “Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia” Competidor A Competidor B Distribuidor 1 Distribuidor 2 Distribuidor 3 20

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales: Conductas “hardcore” del derecho de la competencia. Ilegalidad per se en los casos más graves (Prohibición absoluta) Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales: INDECOPI inicia investigación partiendo de denuncias de terceros, indicios en determinadas condiciones de mercado y/o por que un participante del acuerdo “rompió” el mismo (delación anticipada). Facultades de INDECOPI para investigar: Visita Inspectiva sin previa notificación, búsqueda y aprehensión de documentos, cateo de oficinas, decomiso o incautación de computadoras, obtención de copias de información en formato electrónico, etc.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales: Formas de detectar la conducta: Prueba directa de la existencia de comunicación entre competidores: carta, fax, e-mails, anotaciones, conversaciones telefónicas, declaraciones, documentos de cualquier naturaleza. Prueba indirecta de la existencia de comunicación entre competidores: comportamiento paralelo + cambio de informaciones entre competidores + ausencia de explicación plausible para tal comportamiento.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales: Exoneración de la sanción Cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. El compromiso de exoneración de sanción contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no pudiendo seguirse o iniciarse procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Para la Autoridad no Constituye Excusa: “acordamos un precio justo” “nosotros no perjudicamos a nadie” “estábamos protegiendo a la industria” “si no hiciésemos eso, quebraríamos” “el acuerdo no afectó los precios” “llegamos a conversar, pero en la práctica nadie cumplió lo acordado” “yo necesitaba aumentar mi bono de fin de año”

Prácticas Prohibidas en la LRCA Qué no hacer para incurrir en una concertación horizontal Intercambio de Información técnica o especializada que pueda condicionar la oferta futura, a través de medios masivos o privados. Si bien la existencia de gremios y/o asociaciones de empresarios de un mismo rubro facilita el intercambio de información, esta información debe ser general, agregada, consolidada y de fuentes públicas. Reunirse sospechosamente con colaboradores de empresas competidoras. Contratar concertadamente a una empresa de estudio de mercado asumiendo los resultados como vinculantes para todos. En caso de ser allanado por el INDECOPI, ocultar o destruir información. No converse informalmente con las autoridades u opine sobre cualquier asunto. Consulte con el Departamento Jurídico sobre la necesidad de responder a cualquier cuestión.

Prácticas Prohibidas en la LRCA Qué hacer… I Oponerse expresamente a los acuerdos al interior de los gremios y/o asociaciones que considere puedan violar las leyes de competencia y dejar constancia de la oposición. Comunicar a los superiores jerárquico sobre el tenor de las reuniones con competidores. No anunciar en público de manera sistemática el incremento de precios o la restricción de la producción. En caso encontrarse con miembros de otras empresas competidoras en reuniones privadas no abordar temas que puedan condicionar la oferta futura.

Prácticas prohibidas en la LRCA Qué hacer… II En caso de ser allanado por el INDECOPI, avise al departamento jurídico. Analice el tenor del mandato de búsqueda y aprehensión, verifique la identidad de las autoridades presentes. Permita que las autoridades tengan acceso inmediato a las instalaciones de la empresa dentro de los limites del mandato y con asistencia de la asesoría legal de la compañía. Observe: tome nota de todas las cuestiones presentadas por las autoridades. Solicite una lista de los documentos y bienes recolectados por las autoridades y, si es posible, consiga copias y back-ups.

Prácticas prohibidas en la LRCA Síntomas de una concertación de precios: Alza en el precio de un bien o servicio por parte de todas o gran parte de las empresas en sector determinado. Todas las empresas exigen las mismas condiciones para determinados servicios. Existencia de gremios o asociaciones Recomendaciones para fijar precios por parte de dirigentes de gremios o asociaciones en medios masivos de comunicación. Se puede recurrir a INDECOPI. No sólo a través de una denuncia, si no de una solicitud a la Secretaría Técnica para que investigue.

Algunas multas impuestas por INDECOPI 1997 - Asociación de Empresas Avícolas por Concertación de Precios: Asociación (50 UIT), San Fernando (450 UIT), Germán Orbezo (140 UIT), Molinera San Martín (220 UIT), Molinos Mayo (450 UIT), Redondos (100 UIT), etc. 2007 - Ferrocarril Transandino S.A., por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada: 165,9 UIT (S/. 588, 945) 2009 - Quimpac (81.84 UIT) y Clorox (81,84 UIT) Multas por competencia desleal ascendentes a 700 UIT (2009) Sanción de la Comisión de Protección al Consumidor: Ordenó el pago de un automóvil que fue robado. (2009)

¿Control de Fusiones? Concepto del control de fusiones o concentraciones: La toma de control, en particular, la capacidad de decisión económica, de una empresa por otra. La fusión puede ser de dos tipos: -Horizontal (concentración en sentido estricto). Entre competidores. -Vertical (fusión). Diversos partícipes de la cadena productiva. No existe control ex-ante ni ex-post, salvo en el Sector Eléctrico. (Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Ley 26876) Cada cierto tiempo surge la discusión en el congreso sobre si la conveniencia de la regulación ex-ante.

Antidumping Acto atentatorio contra la libre competencia internacional Concepto: Es el término para calificar la venta de un producto en moneda extranjera, a precios más bajos que el mismo costo de producción, o por lo menos inferior a aquel a que es vendido dentro del mercado interno El productor cobra un precio menor a los compradores extranjeros que a los compradores domésticos por la misma mercancía, siendo esta la discriminación de precios internacionales. La práctica de realizar exportaciones mediante dumping es considerada desleal en el comercio internacional, y habilita penalizaciones por parte de los países afectados, que se instrumentan mediante derechos antidumping. AUTORIDAD: INDECOPI Se puede recurrir a la Autoridad para que aplique un derecho antidumping si es que amerita.

Consejos finales ANTE LA DUDA ABSTENTE Siempre consulte al departamento legal Evaluar constantemente los términos de los contratos Evaluar constantemente el contenido de cartas o comunicaciones Evaluar esquemas de negocios y/o políticas comerciales Solicitar asesoría pre, durante y post-intervención del INDECOPI Fíjese bien con quien se reúne y donde cena o almuerza Cuide lo que escriba en sus correos electrónicos Tranquilice a la fuerza de ventas Finalmente: ANTE LA DUDA ABSTENTE

Muchas Gracias