Aportes y Avances sobre Consulta Previa Regional Iván Bascopé Sanjinés Coordinar Red Jurídica Amazónica – RAMA Lima, de mayo de 2014

CONTENIDOS Y ESTÁNDARES DE CONSULTA Primera Parte

El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado Marco internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas: Relatoría Especial sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Comité de Derechos Humanos. Convenio 169 de la Organización Internacional deI Trabajo (OIT) Declaración de las Naciones Unidas (NNUU) sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Convenio Internacional sobre la Eliminación de todas las Forma de Discriminación Racial

La libre determinación como fundamento del derecho a la consulta y el consentimiento Los PPII determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural (Art. 3 DNUDPI). Gozan de autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales (Art. 4 ídem). Respeto del buen vivir, de acuerdo a la visión de desarrollo que definan; así como el derecho a definir sus propias prioridades de desarrollo (Art. 7, numeral 1 C 169 OIT). Un modelo de aplicación de derechos estándar sería: ejercicio del derecho a la consulta previa por medio de la libre determinación y, como concreción de ambos, el derecho al consentimiento previo, libre e informado.

El derecho al territorio y la propiedad colectiva comunitaria. Se ha vinculado el derecho a la propiedad reconocido en el Art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con el derecho a la libre determinación (SIDH). la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la entrega de concesiones para actividades extractivas por parte del Estado, dentro de territorios indígenas o tribales, constituye una restricción al derecho de propiedad privada comunitaria de dichos pueblos; implica en su caso la obtención del consentimiento previo, libre e informado (Caso Saramaka V. Suriname).

Frente a la aceptación del proyecto, se deberá garantizar: a)participación efectiva de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que se lleve a cabo dentro del territorio; b)que los miembros del pueblo afectado se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio; c)que no se emita ninguna concesión dentro del territorio del pueblo afectado a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, no solo de consultar a los comunarios, sino también debe obtener el consentimiento libre, previo e informado (Sentencia Saramaka V. Suriname).

El derecho al propio desarrollo de los pueblos indígenas Se reconoce el derecho de los pueblos indígenas “de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural” (Art. 7.1 del Convenio 169 de la OIT). Adviértase dos derechos, el derecho a que se respete su propio modelo de desarrollo, y luego el derecho a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural. El contenido del modelo de desarrollo tiene que ver con lo que se ha denominado el “Vivir Bien”.

El derecho a la participación La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que los PPII deben participar en: a)los proyectos que puedan afectar su territorio, donde se sientan u otros derechos esenciales para su supervivencia como grupo; b)en todas las fases de la planificación y desarrollo de proyectos; asimismo se reconoce el: c)derecho de los pueblos indígenas a ser informados de los posibles beneficios y riesgos de los proyectos; d)el deber de la Estado para supervisar el Estudio de Impacto Ambiental (EIA); e)el deber de consultar según las costumbres indígenas y tradiciones; f)la prohibición de la coacción contra la comunidad y sus dirigentes; g)el deber del Estado de demostrar que ha garantizado la consulta previa (Sentencia Sarayaku). h)por tanto, deben gozar de compensaciones y/o indemnizaciones por los daños ocasionados. Deben incluirse medidas correctivas y restaurativas de los ecosistemas.

El derecho a la consulta previa, libre e informada En toda consulta debe realizarse primero la consulta pre-legislativa, sobre toda concesión o contrato de operación, o de un proyecto en concreto, puesto que si no se realiza ésta, aún se realice una consulta posterior, son previsibles los conflictos y ser declarada nula. La no aplicación efectiva del derecho a la consulta, implica el desacato a las normas de derechos internacional que legislan y regulan la obligación de la realización de la consulta en su primer y segundo momento (Sentencia Sarayaku).

Debe realizarse la consulta: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derecho sobre otros recursos existentes en las tierras (Art. 15, numeral 2, C 169 OIT). Siempre que se considere su capacidad de enajenar tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad (Art. 17, numeral 2, c 169 OIT). Cada vez que se prevean medidas administrativas y/o legislativas que los afecten (Art. 6 del Convenio 169 de la OIT y el Art. 19 de la DNUDPI). Cuando se prevea una afectación o se afecten derechos de los PPII.

El derecho al consentimiento previo, libre e informado La obligación de todo Estado es de obtener el consentimiento, además de la consulta, pues es una expresión y una concreción del derecho a la autodeterminación. No se trata ciertamente de sustituir el derecho a la consulta por el derecho al consentimiento, ni tampoco sustituir el derecho al consentimiento por la consulta. “El consentimiento previo viene definido como la voluntad expresa de los sujetos de la consulta que implica la aceptación concertada respecto a la medida objeto de consulta. Requisito condicionante del Estado antes de la implementación de las medidas establecidas en la presente Ley” (Bartolomé Clavero).

¿Cómo se debería aplicar la consulta? Está ligada a la buena fe y eficiencia para llevar adelante los procesos de consulta, la observancia a los estándares internacionales, producto de la jurisprudencia, y los derechos de los pueblos indígenas. Las recomendaciones de los organismos internacionales son contenidos que deben ser considerados para la aplicación evolutiva de este derecho. Es recomendable que los Estados promuevan y ejecuten las consultas en sus dos momentos, uno antes de la concesión, proyecto o contrato, sobre la media que se trate; y, el otro, antes de la aprobación del EIA, lo cual implica en este caso que debe hacerse antes de ejecutarse el proyecto en su primera etapa.

¿Cuándo aplicar el CPLI? El CPLI está ligado a la libre determinación en cuanto al proyecto en cuestión, y no solo al proceso y resultados. En este caso el Estado tiene “el deber de acomodo” con relación al proyecto para que surja el acuerdo (James Anaya, 2011) o en su caso también el consentimiento libre, previo e informado. En otras palabras, siempre que una decisión estatal vaya a afectar la libre determinación de un pueblo indígena, el Estado deberá obtener su consentimiento previo, libre e informado. No existe una lista al respecto sobre los temas que son de ejercicio pleno de la libre determinación y sujetos a CPLI. El CPLI debe ser aplicado de forma diferenciada de la consulta, y no es requisito que de este proceso (de consulta) devenga su exigibilidad.

Requisitos para la aplicación de la consulta y del consentimiento previo, libre e informado El derecho a la consulta radica en el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas para obtener el CPLI. Las consultas deben ser realizadas por el Estado en coordinación plena con los pueblos indígenas. Puede radicar en el “no consentimiento”, porque no se está de acuerdo con el proceso y por tanto no podrían haber resultados esperados; o el “consentimiento” de la consulta, ratificando que de un buen proceso surgen buenos resultados.

Un proceso de consulta en el cual se haya alcanzado libremente una decisión informada final, incluidos los resultados del EIA, puede decirse que se ha logrado exitosamente el CPLI. Entre tanto el CPLI no sea una negativa rotunda de acuerdo al ejercicio y manifestación de la libre determinación, el consentimiento se puede entender como acercar las posiciones y definir un resultado o conclusión compartiendo el sentimiento recíproco. En ambos casos, la consulta debe ser efectiva, con el objetivo de influir en la decisión estatal a partir de los resultados obtenidos. El CPLI es el resultado legítimo producto de la realización de una buena consulta, hecha de buena fe y efectiva para los derechos de los pueblos indígenas.

La buena fe del Estado está marcada en cómo se realizan y con qué se realizan los procesos de consulta. El tema del acceso a la información y la transparencia es de vital trascendencia (conocer la licitación, contrato, concesión, EIA, y otros que forman parte de todo el proceso legislativo- político y administrativo-operativo). La información que debe ser conocida y remitida por parte del Estado a las organizaciones representativas indígenas involucradas, de forma previa a la formulación, diseño y ejecución de un proceso de consulta. El derecho de participación en los beneficios del proyecto, medida o actividad debe contemplar el desarrollo de los planes de vida de los PPII.

MODELOS DE PROCEDIMIENTOS EN CONSULTA Segunda Parte

Procedimientos de consulta Existe una necesidad por definir procedimientos de consulta desde los PPII de forma de equilibrar las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y los Estados. Son nulos o inexistentes en los Estados mecanismos de monitoreo y sanción funcionales en cuanto a la aplicación de la consulta. Las buenas prácticas de la consulta en buena parte dependerán de la gobernanza de los PPII (autorregulación y estándares voluntarios). La seguridad jurídica de la consulta depende de la capacidad para persistir en el proceso a nivel regional.

Lineamientos para la construcción de una propuesta sobre consulta regional Pasos a seguir para elaborar un marco de consulta regional: 1.Coordinación entre entidades y organizaciones nacionales de los PPII. 2.Rescatar los procedimientos que como experiencia realizaron las organizaciones nacionales, sub-nacionales y locales de pueblos indígenas en países de la Cuenca Amazónica, como aquellos de la Amazonía Andina. 3.Darle un enfoque supra-territorial como propuesta modelo. 4.Recoger los estándares de consulta previa de BM, BID.

5.Hacer seguimiento al ciclo de estos megaproyectos y proyectos. (Información sobre inversiones, evaluaciones ambientales). 6.Incidir en una construcción colectiva de “lineamientos” con los Consejos de UNASUR (Consejo de Participación Ciudadana, Consejo de Presidentes, Consejo de Ministros, Consejo de Infraestructura - COSIPLAN) y Foro de participación con el BNDES. 7. Proponer lineamientos a UNASUR-COSIPLAN y al BNDES sobre consulta y CPLI. 8. Coordinación con dos o más Estados. 9. Instancias regional de los PPII para que participen del seguimiento de las propuestas.

Contenidos mínimos para la propuesta: El plazo de la consulta debe ser flexibilizado. Plantear principios de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado del derecho internacional, así como del derecho comunitario de los PPII. Definir el carácter previo de la consulta antes de la concepción del proyecto, es decir en la etapa de la planificación, antes de la toma de decisiones o antes que se apruebe la concesión; antes del otorgamiento del derecho, medida que puede ser administrativa o legislativa. La criminalización debe estar reemplazada por el respeto y coordinación con las instancias representativas de los PPII.

Las etapas de un proceso de consulta, con sus respectivas fases, deben ser las siguientes: Planificación. Coordinación. Ejecución y diálogo. Inspección y resultado ambiental. Convenio y consentimiento. Se debe definir un procedimiento para consultas pre-legislativas, diferenciado para medidas legislativa y medidas administrativas.

El CPLI debe aplicarse: Cuando exista peligro de desplazamiento forzoso o traslado del pueblo o pueblos indígenas de sus tierras o del territorio. (Migrantes climáticos). Cuando haya peligro de sustancias toxicas dentro del territorio, sea por manejo, traslado o almacenaje. Cuando existan bases o tropas militares en el territorio. Cuando el Estado haya limitado o restringido el acceso a la ocupación de las tierras tradicionales, así como en los casos en los que hayan sido confiscado o expropiados.

Cuando el Estado prevé y ejerza mecanismos de reparación de las tierras, sea por daños ambientales, o por desplazamiento y traslado forzoso. Cuando se hayan confiscado, tomados, ocupados o dañados los recursos naturales del territorio indígena de forma diferente al aprovechamiento tradicional que realiza el pueblo indígena. Cuando se prevean operaciones a gran escala producto de inversiones de carácter bilateral, multilateral, regional y global. Cuando los proyectos, obras y actividades mineras, hidrocarburíferas, hidroeléctricas, hidrovías, y carreteras u otros que conlleven impactos socioambientales irreversibles.

Aspectos técnicos para la elaboración de una propuesta de consulta regional:  Lista de megaproyectos, proyectos, programas, planes, obras y actividades que se desarrollan en territorios indígenas en la Amazonía.  Construcción de “protocolos” de consulta para planes y programas regionales (megaproyectos) desde los PPII.  En los casos en los que no se establezca modalidad de financiación, los recursos financieros para la realización de las consultas podrían ser cargados a un fondo fiduciario con aportes del Estado, las empresas y cooperación a pueblos indígenas.

 Incorporar mecanismos de seguimiento y control de la consulta, en todo su desarrollo y hasta el cumplimiento de los acuerdos arribados.  La declaratoria de impacto ambiental debe tener carácter de cumplimiento regional, es decir para ambos Estados.  Se debe prever un procedimiento de nulidad de la consulta en caso de que se realice apartándose de los estándares internacionales y los procedimientos acordados.

GRACIAS! Iván Bascopé Sanjinés RAMA