Comisión Andina de Juristas Cartagena, junio del 2010 Programa “Derechos Fundamentales y Justicia en la región andina ” ENFOQUE BASADO EN DERECHOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL CONTROL MIGRATORIO Comisión Andina de Juristas Cartagena, junio del 2010

Antecedentes De contexto: En el DIDH: El Derecho Internacional de los DDHH: convenciones internacionales y específicos. “Titularidad de derechos” / “universalidad” Implementación del DIDH en el derecho interno. Vinculo entre desarrollo y DDHH – Declaración 1986. Desarrollo para realizar “libertades”. En el DIDH: Superación de la clásica división de los DDHH: obligaciones de cumplimiento inmediato y de cumplimiento progresivo. Mayor exigibilidad, pero escasos niveles de justiciabilidad de derechos a nivel interno. En especial frente a GEP. Nuevo escenario de DDHH: violaciones estructurales.

¿por qué un EBDH? Magros resultados sociales de transformaciones estructurales e institucionales: 70`s – políticas universales sustituidas por políticas focalizadas. Alejamiento de sectores medios de servicios sociales (privatización). Reforma de Naciones Unidas de 1997. Integrar los DDHH a la organización. “lucha contra la pobreza” es ahora una “obligación legal” Son estándares de la cooperación. Busca la “titularidad de los DDHH” (desarrollo de capacidades). Banco mundial – derivación de las transformaciones.

¿por qué un EBDH? Sin Enfoque Con Enfoque Solo aquellos que pueden pagar o acceden a un programa compensatorio tienen prestaciones Todos disponen de las prestaciones basadas en el derecho instituido, sin importar su condición socio económica Poca claridad acerca de las obligaciones de los prestadores de servicios y de dependencia de su discrecionalidad Marco de obligaciones para le prestador de un servicio y reducción de su responsabilidad (incluyendo calidad y oportunidad) Participación nominal o por intereses corporativos Participación abierta a los ciudadanos y formas de representación e intereses Realización parcial de titularidad de derechos Todos disfrutan de las mismas oportunidades para disfrutar la titularidad de sus derechos Adaptado de Cunnill, Nuria (2010)

¿qué es un enfoque basado en derechos? Apuesta metodológica que integra las normas, estándares y principios de derechos humanos, en los planes, políticas y procesos de políticas públicas. Instrumento metodológico para los tomadores de decisión. EL DIDH no formula políticas sino establece estándares (jurídicos) aplicables (marco de decisión). El Estado mantiene un “margen de apreciación”, pero los derechos pasan a tener (en las p. públicas): Orientan a satisfacción de necesidades básicas (Pertinencia constitutiva) Evitan procesos de deterioro (Pertinencia instrumental) Restringen acción del Estado (Pertinencia restrictiva)

¿qué es el enfoque basado en derechos humanos? Mary Robinson: “describir situaciones no en términos de necesidades humanas o de áreas que requieren desarrollo, sino en término de la obligación de responder a los derechos de las personas” Victor Abramovich: “se procura cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y conductas”

¿qué es un enfoque basado en derechos? FASE PRE-DECISIONAL FASE DECISIONAL Agendación Diseño Implementación Evaluación Establecimiento de Agenda y especificación de alternativas Toma de decisiones autorizadas y Provisión de autoridad y recursos Ejecución de Programas y Proyectos Monitoreo y evaluación de resultados ENFOQUE BASADO EN DERECOS HUMANOS

Elementos del EBDH Respeto de estándares DIDH El DIDH es un marco explícito e imperativo que guía las estrategias y políticas nacionales Principio de Inclusión (No discriminación) Inclusión para la universalidad, sin discriminación e igualdad en la diversidad Participación Participación informada, activa y protagónica en todos los niveles del proceso de toma de decisiones. Progresividad y No regresividad Necesidad del Estado de demostrar avances en la protección de derechos y de no retroceder en la protección que brinda. Rendición de cuentas Responsabilidad compartida de todos los actores involucrados, distinguiendo “sujetos de derechos” de “sujetos de obligaciones o deberes”.

RESPETO DE ESTÁNDARES DISPONIBILIDAD: que cuando el ciudadano lo necesite, el bien o servicio esté garantizado. ACCESIBILIDAD: que cuando el ciudadano quiera recibir o gozar del bien o servicio, pueda lograrlo sin discriminación alguna • FISICA: por la distancia geográfica, las condiciones materiales o las facilidades técnicas • ECONÓMICA: que ninguna persona deje de tener goce o disfrute de su derecho por falta de recursos económicos CALIDAD: que cuando el ciudadano recibe el bien o servicio, éste sea óptimo para su goce o disfrute ADAPTABILIDAD: que se adecue a la realidad social y cultural de las personas o comunidades a quienes se dirige la política.

Principio de no discriminación Establece motivos prohibidos. También implica eliminar prácticas. Adopción de medidas afirmativas para garantizar la inclusión (igualdad material). Identificación de grupos o sectores de la población tradicionalmente discriminados (PIDESC - salud). El impacto de este principio debe darte a todo nivel de decisión, incluyendo el presupuestal. Un distribución equitativa del gasto público puede significar un trato discriminatorio frente a zonas geográficamente distintas.

Principio de participación Participación de los titulares de derechos en el proceso de toma de decisiones. Obligaciones: No impedir u obstaculizar la participación. Generar condiciones favorables a la participación: desarrollo de instituciones. Tres elementos consustanciales: Acceso a la información (rol pasivo y activo). Empoderamiento de los actores. Mecanismos de tutela y protección de derechos.

Principio de progresividad/regresividad DCYP y DESC: 1° Dicotomía superada (Principios de Limburgo [ONU] y Principios de Maastrich). 2° : Diferencia de grado (entre hacer/no hacer). Van Hoof: niveles de obligaciones: respetar/garantizar/promover/ garantizar Cuestión importante PIDCP (Art. 2.2) y PIDESC. PIDCP consagra incondicionalmente la obligación de adoptar medidas. El PIDESC, esta obligación está mediatizada por la disponibilidad de recursos y su realización progresiva. Progresividad/No regresividad:

gestión pública y Ebdh EXIGIBILIDAD INTEGRALIDAD PARTICIPACIÓN ACCOUNTABILITY GOBERNANZA SISTÉMICA ESPACIO PÚBLICO - Autoridades independientes - Mecanismos - Procedimientos reglas que explicitan derechos. - Información sobre derechos - Contraloría social Participación de actores sectoriales y privados Instancias, instrumentos y espacios de gestión en red. Influencia mutua y comunicación recíproca. 2 valores: gestión integrada deliberativa y relaciones orgánicas y sostenidas. Interfaces para proceso participativo. Espacios y mecanismos inclusivos. Información reciproca (público/privado). Formación democrática de opinión. valores: ciudadanía empoderada; institucionalidad retroalimentada y responsable.

“Nueva” gestión pública Liderazgo (compromiso de directivos de alto rango). Cultura institucional (universalidad, aplicada a cada caso) Burocracia (eficiente) Consolidación de sistemas normativos. Gestión estratégica (planificación en base a resultados). Formación continua del personal. “Profesionalización” (mérito, desempeño, capacidad). Incentivos. Institucionalidad administrativa. Gobernanza.

Recomendaciones generales En general: Tratamiento integral del tema migratorio. Colocar al ser humano y sus derechos como eje central. Aplicar el EBDH a la gestión de la migración – normas, procedimientos y, sobre todo, prácticas. Principio de “coherencia” (no reciprocidad) Control migratorio: La regla debería ser “facilitar el movimiento”. Rol activo en materia de ejercicio de discrecionalidad en la inspección – sensibilización y capacitación, incentivos y controles.

Recomendaciones específicas (i) Pasaportes y visas: Disponibilidad económica: tasas de emisión de visas y pasaportes / explicitar “costos”. Disponibilidad física: descentralización en el trámite y entrega. Protección de información (controles biométricos): Restricciones de acceso. Control por el ciudadano y rectificación. Emisión de visa: Medir impactos adversos de requisitos (mujeres – solvencia económica). Respecto del debido procedimiento: motivación de la decisión y “doble instancia”.

Recomendaciones específicas (ii) Control de validez de visas: Comunicación de irregularidades al usuario. Fronteras verdes: Control de la discrecionalidad. Protección de la integridad. Controles de salida: Inspecciones previas (“perfiles” migratorios y delictivos). Acuerdos de Información avanzada de pasajeros (balance entre privacidad y celeridad). Relación con empresas transportadoras: no “abuso” de requisitos (sobreventa); control para respeto de derechos. “separación de pasajeros”: estigmatización y presunción de inocencia.

Recomendaciones específicas (iii) Condición migratoria: Publicidad e integridad del proceso. Adaptabilidad del proceso (idioma) Facilitar la representación (asistencia legal). Derecho a ser escuchado (audiencia). Derecho de apelación. “Detenciones”/ “retenciones”: Prevista en ley. Proporcionalidad (medida efectiva / menos gravosa) Comunicación de motivos. Accesos a recurso efectivo. “Menor tiempo posible” (más cercano al retorno obligado)

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