SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, UNIÓN EUROPEA Y CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA E INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN ANTICOMPETITIVOS EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN A LA LUZ DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA Alfonso Miranda Londoño Bogotá, Mayo 4 de 2012 Alfonso Miranda Londoño1

I. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Alfonso Miranda Londoño2

1.1. EL EFECTO DEL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN EN LOS MERCADOS El intercambio de información entre competidores tiende a aumentar la transparencia en los mercados, en la medida en que todos los agentes adquieren mas información que la propia, lo cual puede conllevar eficiencias económicas y aumento en la productividad: las empresas ahorran tiempo y otros recursos que se utilizarían en investigación y desarrollo de las mejores practicas industriales y comerciales. Estas eficiencias se podrían trasladar a los consumidores, aumentando el bienestar de los mismos. Alfonso Miranda Londoño3

1.1. EL EFECTO DEL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN EN LOS MERCADOS Sin embargo la misma conducta puede representar una contingencia jurídica desde el punto de vista de libre competencia. Es claro que esta práctica, al reducir la incertidumbre en los mercados y homogenizar el comportamiento de los competidores, puede tender a generar comportamientos colusivos por parte de los agentes de mercado. Alfonso Miranda Londoño4

1.2. CONSIDERACIONES DESDE EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA El Régimen General de Libre Competencia no establece que el intercambio de información sea una conducta contraria a la libre competencia per se anticompetitiva: no se encuentra prohibida taxativamente en la Ley. Así, se podría considerar a esta conducta o bien como una práctica restrictiva de la competencia o bien como un indicativo de la realización de una práctica restrictiva de la competencia. Alfonso Miranda Londoño5 Intercambio de información Práctica Restrictiva de la competencia Indicio de la realización de otras prácticas restrictivas de la competencia

1.3. GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES Esta guía considera al intercambio de información como un indicio de la realización de otras prácticas restrictivas de la competencia. – En este sentido, se debe advertir que hasta la más informal comunicación o conversación sobre precios, cantidades y calidades del bien producido, o estrategias de negocios u otras variables competitivas, pueden ser susceptibles de facilitar, o traducirse en, acuerdos o prácticas concertadas u otros ilícitos anticompetitivos Alfonso Miranda Londoño6

1.3. GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES ¿En qué situaciones, en el marco del intercambio de información entre agremiados/competidores, se podrían generar efectos negativos para la libre y leal competencia? – Cuando los asociados intercambian información al interior de la agremiación sobre las políticas comerciales para su determinación de precios, listas de precios actuales o futuros, participaciones de mercado, estructura de costos, niveles de producción, políticas de descuentos, clientes, estrategias de mercadeo, entre otros. Alfonso Miranda Londoño7

II. EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN VISTO COMO PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño8

2.1. CONSIDERACIONES DESDE EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA Si se considerara al intercambio de información como una práctica restrictiva de la competencia, se tendría que decir que dicho intercambio es el objeto mismo de la conducta y modifica efectiva o potencialmente de manera artificial las condiciones de mercado. Como no es una conducta per se anticompetitiva, se tendría que aplicar la regla de la razón para poder definir si es, en cada caso, una conducta anticompetitiva o no. Para esto, se tendría que analizar su naturaleza, propósitos y efectos en el mercado. Alfonso Miranda Londoño9

2.2. CASO DE LA ICPC En este caso, se acusó a diez cementeras por distorsión de las condiciones de libre competencia en el mercado del cemento gris en territorio nacional, y por violación de la prohibición establecida en el numeral 3º del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 –reparto del mercado. Presuntamente, en este caso hubo un intercambio de información sobre precios y monto diario de despachos de cemento a las diferentes regiones del país– así se estableció en la Resolución 318/97, cuando acusó a las empresas en cuestión por: – DECIMO TERCERO: Que existe desde el mes de Febrero de 1996 un intercambio de información a través del ICPC sobre precios y monto diario de despachos de cemento a las diferentes regiones (…) conducta que se enmarcaría en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ya que compartir información sobre precios y cifras de despachos diarios de cemento configuraría un procedimiento tendiente a limitar la libre competencia, que se agrava en un mercado de estructura oligopólica como lo es la producción y comercialización de cemento gris. (…).” Alfonso Miranda Londoño10

2.2. CASO DE LA ICPC En la Resolución No de 1999, que fue la primera respuesta a este caso, la SIC no prohibió que las empresas intercambiaran información a través del gremio, siempre que se hiciera en la forma señalada en la resolución que aceptó las garantías ofrecidas. En efecto, se consideró que el intercambio de información no afectaba la libre competencia, siempre que la misma fuera histórica y se presentara de forma consolidada, de forma tal que no le permitiera a los demás agentes de mercado conocer el comportamiento de sus competidores. Alfonso Miranda Londoño11

III. EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN VISTO COMO INDICIO DE LA REALIZACIÓN DE OTAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño12

3.1. CONSIDERACIONES DESDE EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA Sin embargo, la SIC ha considerado que el intercambio de información puede ser considerado también como un indicio de la realización de una práctica restrictiva de la competencia. En este caso, los intercambios de información serían utilizados como soporte de una conducta anticompetitiva, y su fin sería el de monitorear el cumplimiento de los acuerdos pactados. Alfonso Miranda Londoño13

3.2. CASO DE LAS EPS (ACEMI Y OTROS) En este caso, se consideró que, independientemente de las actividades propias de una agremiación, ya que sea a través de actuaciones individuales relacionadas con el ejercicio normal de sus funciones, no es aceptable la recolección de información sensible que, como en este caso, podía ser utilizada para encontrar similitudes y diferencias entre las políticas frente a la cobertura de servicios en el Régimen Contributivo por parte de las EPS. Alfonso Miranda Londoño14

3.2. CASO DE LAS EPS (ACEMI Y OTROS) En este caso, el apoderado de ACEMI y otros propuso que el intercambio de información que se había presentado tenía un fin meramente académico, a saber: la presentación de un documento ante el Instituto Nacional de Salud, y no la de determinar y uniformar las presentaciones reconocidas dentro del POS. Para la SIC, si se aceptaba esto, los agentes competidores de cualquier mercado podrían simplemente intercambiar información sobre sus políticas de precios y estructuras de costos, simplemente afirmando que tiene la intensión de realizar un estudio microeconómico para evaluar de manera comparativa con otros países la evolución de un determinado sector. En este caso, se puede ver una ruptura en el precedente que se había establecido en el caso de la ICPC. Alfonso Miranda Londoño15

IV. UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO Alfonso Miranda Londoño16

4.1. EUROPA En otras jurisdicciones como la europea se ha considerado que existe un acuerdo indirecto de precios reprochable por las leyes de competencia cuando dichos acuerdos tienen por objeto o como efecto el intercambio de información y anuncio sobre incrementos de precios para asegurar la no entrada en una guerra de precios. Alfonso Miranda Londoño17

4.2. OECD Por su parte, la OECD ha manifestado que el carácter de la anticompetitivo de la conducta depende de la (i) Estructura del mercado, (ii) Las características de la información y (iii) La forma como se desarrolla el intercambio de información. Alfonso Miranda Londoño18

Alfonso Miranda Londoño 19 FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documento estará disponible en: