CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS Alberto Molero Rentería Junio 2009

¿Cómo solucionar las controversias? Las Controversias que surjan durante la etapa contractual se resolverán mediante: CONCILIACIÓN ARBITRAJE *Arbitraje de derecho, aplicando el DL 1017, y su Reglamento, normas de derecho público y derecho privado en ese orden de aplicación. 2

LA CONCILIACIÓN El DL 1017 ha eliminado la Conciliación organizada y administrada por el OSCE, dejando dicho procedimiento a los Centros de Conciliación acreditados ante el Ministerio de Justicia. No obstante, las Entidades pueden seguir consignando en sus proformas contratos, la aplicación de la Conciliación previa al arbitraje. Beneficio de la Conciliaicón: Ejecutabilidad del acuerdo conciliatorio como una sentencia. Caso Sedapal 3

Formas en que concluye la conciliación Acuerdo total Título de Ejecución Acuerdo parcial. No acuerdo. Inasistencia de una de las partes a dos sesiones. Inasistencia de ambas partes a una sesión. Resolución de controversias no resueltas, van a Arbitraje 4

PREGUNTAS PARA DISCUTIR ¿Qué ocurre si una de las partes se niega a cumplir lo acordado en el Acta de Conciliación? ¿Qué ocurre si el Acta de Conciliación no ha sido suscrita por un Conciliador autorizado como tal? ¿Una entidad vía conciliación podría renunciar a denunciar la presentación de un documento falso? ¿Por qué?

ARBITRAJE

CONVENIO ARBITRAL

Convenio Arbitral Definición: El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza (artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje). Dicha definición ha sido recogida casi en su integridad de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que dispone en su artículo 7.1: “El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica , contractual o no” * CNUDMI – Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Forma del Convenio Arbitral El Convenio Arbitral debe constar por escrito y podrá estar materializado como: Una cláusula dentro de un contrato. De forma independiente. Cuando se deje constancia de ello en: * Intercambio de comunicaciones entre las partes (sobrecarteo) * Comunicaciones Electrónicas ( télex, telefax, correo electrónico, telegrama). * Se desprenda del intercambio de demanda y contestación.

Forma del Convenio Arbitral En materia de contratación pública, si en el contrato no se incluye un convenio arbitral, se entenderá incorporado de pleno derecho (artículo 40 inciso b). Por ejemplo: órdenes de Compra y/o de Servicios. 10

El Convenio Arbitral en la Normativa de Contrataciones Públicas Arbitraje institucional. Arbitraje ad hoc. Arbitraje SNA Si el Convenio Arbitral no dice si es ad hoc o institucional, será ad hoc Si no se incorpora convenio alguno, se entenderá que es institucional bajo las reglas del SNA ARBITRO 11

Diferencias del Convenio Arbitral en normativa actual Respecto a las cláusulas obligatorias El artículo 41º del D.S. 083-2004-PCM le daba la potestad a las partes de optar por un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional El artículo 40º D.L. 1017, obliga a llevar a cabo un arbitraje institucional 12

Diferencias del Convenio Arbitral en normativa actual Respecto a la condición de los árbitros en el convenio arbitral El artículo 278 del Reglamento no establecía como requisito que el Árbitro Único y el Presidente del Tribunal Arbitral deban ser necesariamente abogados. El artículo 52 del DL 1017 requiere además que el Árbitro Único y el Presidente del Tribunal Arbitral cuenten con especialización acreditada en: - Derecho administrativo - Arbitraje - Contratación Pública 13

Extensión del Convenio Arbitral El Convenio Arbitral podrá involucrar a partes no signatarias del convenio en los casos de: Cesión de Derechos, salvo que exista norma legal que lo prohíba Cesión de Posición Contractual cuando se trate de: - Transferencia de propiedad arrendadas a Entidades. - Fusiones o Escisiones - Norma Legal que lo permita expresamente. Artículo 147º del Reglamento 14

Protección del Convenio Arbitral 15

Remisión de controversia judicial a arbitraje Excepción de Convenio Arbitral: El Juez debe amparar la excepción al verificar la materia sometida a su conocimiento se encuentra dentro del ámbito de la normativa de contratación pública, debiendo archivar el proceso judicial. * Caso Fospoli 16

Excepción de Convenio Arbitral La excepción de convenio arbitral invocada en la vía judicial no suspende el trámite del arbitraje, pudiendo expedirse incluso el laudo arbitral. 17

Separabilidad de Convenio Arbitral El Convenio Arbitral que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicación de este principio se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente, correspondiendo a los árbitros avocarse al conocimiento de cualquier controversia relativa a dicho contrato. artículo 41º de la Ley de Arbitraje 18

Separabilidad de Convenio Arbitral Es en aplicación del Principio de Separabilidad de Convenio Arbitral que las controversias relativas a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverán mediante arbtiraje. Artículo 52 del DL 1017 19

Principio Kompetenz - Kompetenz El Convenio Arbitral faculta a los árbitros a tener competencia exclusiva para revisar su propia competencia, incluso respecto a excepciones u objeciones que tengan como objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales. Dos matices: - Competencia para verificar la validez del Convenio Arbitral - Competencia para verificar si procede resolver por la vía arbitral aquellas controversias sometidas a conocimiento de los árbitros. 20

CONVENIOS ARBITRALES

Todas las controversias que puedan surgir respecto de este contrato serán resueltas de forma definitiva mediante arbitraje ad hoc. El presente convenio arbitral vinculará también a cualquier tercero que se subrogue en los derechos o la posición jurídica de una de las partes. La controversia será resuelta por tres árbitros designados de común acuerdo. A falta de acuerdo en la designación de cualquiera de los árbitros, la designación recaerá en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a cuyo Reglamento Arbitral se someten incondicionalmente. El laudo será de obligatorio cumplimiento, pudiendo los árbitros dictar las medidas coercitivas contra la parte que quiera incumplir lo dictado en el laudo.

Las partes convienen en renunciar al fuero de la jurisdicción judicial y someter todos los conflictos derivados de la presente relación jurídica a un arbitraje de conciencia a cargo de tres árbitros, que serán designados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. El proceso arbitral podrá ser ad-hoc o institucional, según el acuerdo de las partes. El laudo deberá ser emitido en un plazo de 50 días calendario, contados a partir de la instalación del Tribunal Arbitral. Las costas y costos que se originen como consecuencia del arbitraje deberán ser asumidos por la parte demandante.

ÁRBITROS

Designación del Tribunal Arbitral Unipersonal De común acuerdo Colegiado (3 Árbitros) Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente. A falta de acuerdo o en caso de duda el arbitraje será resuelto por Árbitro Único Si no hay acuerdo respecto al árbitro único o si no se designa algún Árbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte. IMPORTANTE: Las designaciones efectuadas por el OSCE son definitivas e inimpugnables. Cuando designa OSCE? 25

Plazo para el nombramiento de Árbitros En arbitraje Privado: Árbitro Único: 15 días de recibido el requerimiento para el nombramiento. Tribunal Arbitral: 15 días para que cada parte designe al árbitros y 15 días para que los árbitros designen al Presidente En arbitraje con el Estado: Árbitro Único: 10 días para ponerse de acuerdo, sino 5 días para solicitar a CONSUCODE la designación. Tribunal Arbitral:10 días para ponerse de acuerdo, sino 5 días para solicitar a CONSUCODE la designación 26

Aceptación del Árbitro Árbitro debe aceptar por escrito. Si el árbitro no acepta, la parte que lo designó puede designar un nuevo árbitro. Nuevo árbitro no acepta, la otra parte solicita la designación a OSCE. Deberes del Árbitro Independencia Imparcialidad Deber de información 27

Instalación de Tribunal Arbitral Luego de la aceptación de árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del Tribunal Arbitral. 28

Capacidad para ser árbitro Deben ser: Personas Naturales Pleno ejercicio de derechos civiles De cualquier nacionalidad, salvo acuerdo distinto de las partes 29

Capacidad para ser árbitro En arbitrajes con el Estado: El presidente del Tribunal y el Árbitro Único deben ser necesariamente abogados, con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y en contrataciones con el Estado. No hay restricciones para los demás miembros del Tribunal Arbitral En arbitrajes Internacionales: NO se requerirá en ningún caso tener la condición de abogado para asumir el encargo de árbitro 30

Incompatibilidad e impedimentos No podrán ser árbitros los funcionarios y servidores públicos dentro de los márgenes de las normas sobre incompatibilidad respectivas. En el caso de OSCE hasta 6 meses después de haber dejado de pertenecer a dicha institución ADEMÁS ESTÁN IMPEDIDOS: El presidente y Vicepresidentes de la República Congresistas, Ministros y Titulares de Órganos colegiados Magistrados (excepción: Jueces de Paz) Fiscales, Procuradores Públicos y Ejecutores Coactivos Contralor General de la República Alcaldes Militares y policías en actividad 31

Aceptación al cargo de árbitro Dentro de los 5 días siguientes de recibida la comunicación de nombramiento, sino se entenderá por no aceptado, con lo cual la parte interesada deberá solicitar al OSCE la designación del árbitro respectivo. Competencia de los árbitros: Un vez aceptado el último de los árbitros se entenderá constituido el Tribunal Arbitral o Árbitro Único y por tanto estarán facultados para emitir pronunciamientos. 32

Deber de revelación El Árbitro debe revelar cualquier circunstancia que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia e imparcialidad, durante todo el proceso arbitral. Las partes podrán requerir a los árbitros cualquier aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o sus abogados. En arbitraje con el Estado: Además el Árbitro deberá revelar cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo con autonomía. 33

Principios que debe salvaguardar el Árbitro Principio de Imparcialidad Principio de Independencia Principio de Eficiencia Principio de Equidad Principio de Integridad Principio de Confidencialidad Principio de Inmediación Principio de Transparencia 34

Reglas Éticas para árbitros en la contratación pública Se deberá revelar: - Si tiene interés presente o futuro vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiera adquirir algún beneficio directo o indirecto con el resultado del arbitraje. - Si existe relación personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, asesores, abogados, representantes o con los árbitros. - si ha sido o es asesor, representante y/o funcionario, o ha mantenido algún vínculo contractual en los últimos 5 años. - Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, asesores, abogados, representantes o con los árbitros. - Si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia. - conocimiento previo de la controversia El deber de revelación se mantiene durante todo el arbitraje 35

Reglas Éticas para árbitros en la contratación pública Las partes podrán dispensar las circunstancias reveladas por el árbitro y deberá constar por escrito con la firma de ambas partes. El incumplimiento de este deber dará lugar a la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro y para la tramitación de la sanción respectiva. 36

Recusación de Árbitro El Árbitro podrá ser recusado: - No posea las calificaciones convenidas por las partes - No posea las calificaciones convenidas por la Ley (impedimentos artículo 278 y 279 del Reglamento) - Cuando concurren en el circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad. Independencia (Criterio Objetivo) Imparcialidad (Criterio Subjetivo) El Árbitro nombrado por un parte podrá ser recusado por ésta sólo por causales sobrevinientes a su nombramiento 37

Procedimiento de Recusación Artículo 226 del Reglamento Libertad en el procedimiento.- Las partes podrán acordar: - El procedimiento para la recusación - Someterse al procedimiento establecido en algún Reglamento Arbitral Procedimiento Supletorio - Se formula desde los 5 días de aceptado el cargo de árbitro o de conocida la causal sobreviniente - Dentro de los 5 días siguientes OSCE pondrá en conocimiento del: Árbitro y Parte que lo designó 38

Procedimiento de Recusación artículo 226 del Reglamento Si no renuncia el árbitro o no hay aceptación de la parte que lo nombró: OSCE resolverá la recusación en un plazo de 10 días hábiles. Si el árbitro renuncia o la parte que lo nombró conviene con la recusación: Se nombrará Árbitro Sustituto en la misma forma en que fue nombrado el árbitro recusado, salvo exista árbitro suplente. En este caso NO se reconocerá la causal de recusación Si la recusación es declarada fundada, OSCE procederá a la designación del árbitro sustituto 39

Aspectos a tener en cuenta La recusación no suspende el trámite del proceso, salvo cuando se trate de Árbitro Único o se recusen 2 de los 3 árbitros, o en su caso, cuando lo disponga el Tribunal Arbitral. La decisión sobre recusación es definitiva e inimpugnable La parte recusante solo podrá cuestionar la decisión mediante el recurso de anulación de laudo. 40

Remoción de árbitro Por las partes: De común acuerdo en cualquier estado del proceso Si no hay acuerdo: Trámite de Recusación Por los árbitros: mediante solicitud a la Cámara de Comercio correspondiente ante la renuencia del árbitro a continuar con las actuaciones arbitrales – previa comunicación a las partes. La decisión sobre la remoción de un árbitro es definitiva e inimpugnable 41

Nombramiento del Árbitro Sustituto Por las partes: Según lo convenido. A falta de acuerdo: Se sigue el procedimiento del árbitro sustituido. Consecuencias: Suspensión de actuaciones, salvo acuerdo distinto de las partes. Una vez nombrado el árbitro sustituto: el arbitraje continúa en el estado en que se suspendió, salvo que el sustituido sea el Árbitro Único o el Presidente del Tribunal Arbitral, en cuyo caso estos decidirán repetir o no las actuaciones arbitrales 42

Responsabilidad del árbitro La aceptación al cargo de árbitro obliga a cumplir con el encargo bajo responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por dolo o culpa inexcusable. Situación similar sucede con la institución arbitral encargada de la designación de los árbitros o la administración del arbitraje. 43

PROCESO ARBITRAL

PROCESO ARBITRAL Arbitrajes Ad hoc: Las partes tiene libertad de regulación del proceso, dentro de los márgenes establecidos por la Ley, este Reglamento y las normas complementarias dictadas por el OSCE. Arbitraje Institucional: Se deben seguir las reglas establecidas en el Reglamento Arbitral al que se hubieren sometido. Situación similar sucede con la institución arbitral encargada de la designación de los árbitros o la administración del arbitraje. 45

Acumulación de Procesos Tratándose de arbitraje ad-hoc: Cualquiera de las partes puede pedir la acumulación siempre que no se haya concluido. Si en el CA no se supeditó la procedencia de la acumulación al acuerdo de las partes, iniciada la etapa probatoria, los árbitros deciden atendiendo la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado del proceso y demás circunstancias pertinentes (art. 229 Reglamento) D.L. 1017 añade: No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer su procedencia por acuerdo de ambas partes, de no mediar dicho acuerdo no habrá acumulación. (artículo 52º) 46

Aspectos procesales Cuestionamiento de competencia: excepción de incompetencia Impugnación de resoluciones: recurso de reconsideración dentro del plazo establecido para ello Parte renuente: El Tribunal Arbitral seguirá con las actuaciones. Pruebas: El Tribunal Arbitral puede ordenar pruebas de oficio y prescindir de pruebas con la debida motivacióna. 47

MEDIDAS CAUTELARES Extra proceso: No son incompatibles, una vez dictada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los 10 días y deberá constituir el tribunal dentro de los 90 días, sino caduca de pleno derecho. Intra proceso: Una vez constituido el Tribunal Arbitral cualquiera de las partes podrá solicitar la medida cautelar para: Mantener el statu quo hasta resolver el conflicto para impedir algún daño a la parte o al proceso arbitral para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo preservar elementos de prueba. 48

EL LAUDO

Laudo Decisiones: Por mayoría salvo acuerdo distinto de las partes. Si NO hay mayoría, decide el Presidente. Notificación: Dentro del plazo establecido por las partes o por el Reglamento o por lo árbitros (orden de prelación). Pluralidad de Laudos: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podrá emitir uno o cuantos laudos considere pertinente. 50

Forma y Contenido de laudo Por escrito, con firmas de los árbitros o en su caso del voto singular. Si NO hay firma se entiende adherido a la decisión. Estar motivado, salvo acuerdo distinto de las partes. Consignación de fecha y lugar Condena de costas y costos del proceso 51

Recursos contra el laudo En sede arbitral: Rectificación, interpretación, integración y reposición 15 días para interponer el recurso. 15 días para que conozca la otra parte 15 días para resolver, se amplía por 15 días adicionales. Que pasa si no hay pronunciamiento? En sede judicial: Recurso de anulación de laudo 20 días para interponer ante la Corte Superior 10 días para resolver la admisión del recurso 20 días para que conozca la otra parte 20 días para citar a la vista de la causa (6 meses de suspensión) 20 días para resolver 52

Causales de anulación Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz Una de las partes no pudo hacer valer sus derechos o no fue debidamente notificada con el nombramiento de un árbitro o de actuaciones arbitrales Composición del Tribunal o actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuerdo de las partes o al DL 1071 Se resolvió sobre materias no sometidas al Tribunal Se resolvió sobre materias no arbitrables Se resolvió fuera de plazo 53

Garantía de cumplimiento El recurso de anulación no suspende la ejecución del laudo, salvo a pedido de parte y siempre que se otorgue la garantía acordada. Si NO hay acuerdo de garantía, la Corte Superior solicitará Carta Fianza a favor de la otra parte, con vigencia de 6 meses renovables y por el monto de lo ordenado en el laudo Que pasa si no se renueva la garantía? 54

Aspectos a tener en cuenta El laudo es definitivo e inimpugnable y se ejecuta como una sentencia La rectificación, interpretación, integración y exclusión forman parte del laudo Deben ser remitidos a OSCE dentro de los 5 días hábiles 55

Aspectos a tener en cuenta La sentencia que resuelve el recurso de anulación será remitida a OSCE dentro de los 5 días hábiles La parte que interponga un recurso de anulación debe comunicar a OSCE dentro de los 5 días hábiles, caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. La sentencia que resuelven de manera definitiva el recurso de anulación deberá ser remitida a OSCE dentro de los 10 días hábiles 56

Modificaciones en materia de arbitraje administrativo Se establece de manera expresa la naturaleza de los plazos establecidos en el reglamento para el sometimiento de las controversias a conciliación y/o arbitraje Se determina el plazo para acudir a arbitraje luego de culminado el proceso conciliatorio (caso Palmagiar vs Essalud) Se aclara el procedimiento para el inicio del arbitraje si éste debe ser institucional o ah hoc Vigencia del contrato varía, ahora rige hasta el pago resultante de las conformidades o del consentimiento de la liquidación

Modificaciones en materia de arbitraje administrativo Se establece como cláusula arbitral por default, la cláusula del SNA Los funcionarios del OSCE no podrán ser árbitros hasta 6 meses después de haber dejado la institución Se establecen plazos mayores para la designación de árbitros (OSCE designará en 10 días) El plazo para resolver recusaciones se amplió de 5 a 10 días hábiles

Modificaciones en materia de arbitraje administrativo Se establece de manera expresa que la instalación del tribunal arbitral suspende el proceso sancionador Los adicionales de obra ya no son arbitrables Se ha eliminado la facultad para conformar tribunales arbitrales permanentes en los casos de menores cuantías

MUCHAS GRACIAS amolero@estgarciacalderón.com.pe