Doc.: Jorge Luis Herrera Guerra Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra TALLER Solución de controversias en las Contrataciones del Estado Doc.: Jorge Luis Herrera Guerra Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

1. Aspectos generales de la solución de controversias Las controversias jurídicas que se generan al interior de una sociedad pueden solucionarse de varias maneras. Autocomposición informal Autocomposición formal: conciliación, mediación Solución administrativa Arbitraje Poder Judicial Jurisdicciones especialies Via constitucional 2

1. Aspectos generales de la solución de controversias Los contratos estatales son una forma de actuación administrativa. Las otras formas son: Actos administrativos Actos de administración interna Hechos administrativos Actividad normativa Toda esta actuación está regulada por el Derecho Administrativo, tanto respecto de la formación de la voluntad, la formalización de la actuación, así como las relaciones jurídicas que emergen. 3

1. Aspectos generales de la solución de controversias Existe un afán garantista para quien se relaciona con la Administración. Podemos hablar de tres círculos de garantía (siguiendo a GARCIA DE ENTERRIA ): Procedimiento de formación de la voluntad de la Administración reglado (p.e. procedimientos adm. para los actos administrativos) Los recursos administrativos de impugnación El proceso contencioso-administrativo En el derecho comparado esta es la forma más usual de solucionar las controversias derivadas de la actuación administrativa. Docente: Jorge Luis Herrera 4

1. Aspectos generales de la solución de controversias En el caso de la contratación estatal, desde 1998 , con la Ley Nº 26850 (LCAE) se ha optado por un régimen especial: Antes de su suscripción Después de su suscripción Impugnaciones administrativas CONTRATO Conciliación / Arbitraje Elevación de observaciones Apelaciones Contencioso-administrativo Anulación del laudo Docente: Jorge Luis Herrera 5

1. Aspectos generales de la solución de controversias El perfeccionamiento del contrato es un momento clave en el iter de la contratación estatal. Antes había un procedimiento administrativo, luego se genera una relación contractual entre partes (aunque manteniéndose la naturaleza administrativa). Cambios en la naturaleza de las relaciones: En los procesos de selección las controversias se solucionan mediante impugnaciones administrativas (bilaterales o trilaterales, según sea el caso) y, eventualmente, con el contencioso administrativo. Suscrito el contrato la solución de controversias es sólo por conciliación y arbitraje Docente: Jorge Luis Herrera 6

1. Aspectos generales de la solución de controversias Existen regímenes de nulidad distintos, según nos encontremos antes o después de suscrito el contrato, es decir: nulidad administrativa / nulidad contractual. También existen regímenes especiales de sanción administrativa contra los postores, contratistas y árbitros. Docente: Jorge Luis Herrera 7

2. Tipos de solución de controversias administrativas La solución de las impugnaciones puede ser: Bilateral: La propia entidad resuelve la controversia Trilateral: Una tercera entidad, normalmente un Tribunal Administrativo, resuelve la controversia. Da mayor garantía de imparcialidad Es la Ley la que define el tipo de impugnación y las instancias (puede ser instancia única, en la que sólo cabe la reconsideración – Art. 208 LPAG) Puede darse una combinación de estos tipos Docente: Jorge Luis Herrera 8

Impugnación bilateral de procesos de selección (Ante la Entidad) Titular de la Entidad Apelación Administrado Comité Especial Decisión de otorgar la Buena Pro (Postor) Entidad obligada o en cuyo favor se emite el acto administrativo Docente: Jorge Luis Herrera 9

Impugnación trilateral de procesos de selección (ante el Tribunal de Contrataciones) Tercera Entidad: Tribunal Administrativo Apelación Procurador de la entidad Comité Especial Administrado Decisión de otorgar la Buena Pro Entidad obligada o en cuyo favor se emite el acto administrativo (Postor) Docente: Jorge Luis Herrera 10

2. Tipos de solución de controversias administrativas Ventajas y desventajas de los tipos de solución de controversias Bilateral Trilateral   Ventajas: Menos procedimientos. Más rápida. Desventajas: Es la misma entidad la que revisa Falta de criterios uniformes (predictibilidad) Mayor predictibilidad, pues es el mismo órgano que resuelve    Demora más Más trámites Se presenta y defiende en otro lugar físico Docente: Jorge Luis Herrera 11

3. Regulación especial de las controversias sobre las observaciones a las bases Significan, en realidad, controversias administrativas (el administrado no está de acuerdo con una decisión de la Adm. y la puede cuestionar, hasta en dos instancias). Cuestionamiento de las Bases, sobre incumplimientos de las condiciones mínimas exigidas por la LCE o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección . Docente: Jorge Luis Herrera 12

La entidad debe absolver las observaciones: 3. Regulación especial de las controversias sobre las observaciones a las bases Presentadas mediante escrito fundamentado > Mesa de Partes (aplicación supletoria de la Ley 27444) Plazos (desde el vencimiento del plazo para absolver consultas, fijado en el Cronograma de las Bases): LP y CP: Dentro de 5 días hábiles ADP y ADS y AMC (Obras y cons. de obras): De manera conjunta con las consultas La entidad debe absolver las observaciones: Por el Comité Especial Mediante pliego absolutorio (debe haber Acta). Docente: Jorge Luis Herrera 13

Fundamentado y sustentada Se publica en el SEACE 3. Regulación especial de las controversias sobre las observaciones a las bases Fundamentado y sustentada Se publica en el SEACE Debe contener la identificación de cada observante y la respectiva respuesta. Plazos para notificar la absolución (desde vencido el plazo para recibir observaciones): LP y CP: No más 5 días hábiles ADP, ADS y AMC (Obras y cons. de obras): No más 3 días hábiles Docente: Jorge Luis Herrera 14

Puede solicitarse “Elevación de Observaciones” 3. Regulación especial de las controversias sobre las observaciones a las bases Puede solicitarse “Elevación de Observaciones” Es una impugnación especial que se produce cuando el Comité Especial no ha acogido una observación, o ya sea el observante o los demás participantes creen que lo hizo contraviniendo la normativa. Plazo para solicitar: 3 días hábiles desde notificado el Pliego absolutorio. Antes de la modificaciones (Ley 29873 y D.S. 138- 2012-EF: absueltas por el Titular de la Entidad (si el V.R. < 300 UIT) o el OSCE (si el V.R > 300 UIT). Con las modificaciones: Todas absueltas por OSCE, en última instancia administrativa. Docente: Jorge Luis Herrera 15

El Pronunciamiento debe ser claro, objetivo y motivado 3. Regulación especial de las controversias sobre las observaciones a las bases El Pronunciamiento debe ser claro, objetivo y motivado Cabe pronunciarse de oficio sobre cualquier otro aspecto de las Bases que contravenga la normativa sobre contrataciones del Estado Plazo para emitir y notificar pronunciamiento: 8 días hábiles para el Titular y 10 días para el OSCE Docente: Jorge Luis Herrera 16

4. Razones para el tratamiento especial de las controversias de los procesos de selección 4. Razones para el tratamiento especial de las controversias en contrataciones del Estado Las impugnaciones en los procesos administrativos generales (y también las soluciones judiciales) son mucho más garantistas que los procedimientos especiales de la contratación estatal. Hay más recursos (reconsideración, apelación, revisión, quejas), plazos más largos, mecanismos de notificación personales, menos formalidades, son absolutamente gratuitas (no hay garantía). Docente: Jorge Luis Herrera 17

4. Razones para el tratamiento especial de las controversias de los procesos de selección ¿Por qué en los procesos de selección se permite sólo la apelación, en plazos muy cortos y sólo después de otorgada la Buena Pro?: La complejidad y especialización de la normativa sobre contrataciones estatales La necesidad de las entidades estatales de contar con los bienes, servicios y obras en forma oportuna. Eficacia de la gestión pública. Costos de oportunidad de mantener paralizados los recursos públicos y externalidades para la sociedad Docente: Jorge Luis Herrera 18

5. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo Ha habido mucha variación en el tratamiento legal, respecto de la solución de controversias en los procesos de selección, lo que genera confusión e inseguridad jurídica en los actores: En la original Ley Nº 26850 y su Reglamento (D. S. Nº 039-98-PCM), se iniciaba con una apelación en la Entidad, que podía ser materia de un Recurso de Revisión ante el Tribunal, para todos los tipos de procesos y por cualquier monto. Podían presentarse antes (5 días) o después de la B.P. (5 días). Docente: Jorge Luis Herrera 19

5. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo En la revisión del TUO de la LCAE del año 2001 (D. S. Nº 013-2001-PCM y Nº 014-2001-PCM) se continúa con el esquema bilateral / trilateral. Con la revisión del TUO de la LCAE del año 2004 (D. S. Nº 083-2004-PCM y Nº 084-2041-PCM): AMC, ADS y ADP tienen una solución administrativa sólo bilateral ante el Titular de la entidad; en cambio, en las LP y CP y los casos de denegatoria ficta, cabía la revisión por el Tribunal de Contrataciones. 2006: nueva modificación, pues ahora se establece un solo recurso impugnativo, que es la apelación ante el Tribunal, es decir, un solo procedimiento trilateral para todas las impugnaciones. Docente: Jorge Luis Herrera 20

5. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo 2008: Solución bilateral para las apelaciones respecto de procesos de selección cuyo valor referencial es menor de 600 UIT (la propia entidad). Solución trilateral para aquellos procesos cuyo V.R. supera este umbral (Tribunal de Contrataciones). 2012: Solución bilateral para las apelaciones en AMC y ADS (la propia entidad). Solución trilateral ADP, LP y CP (Tribunal de Contrataciones). Docente: Jorge Luis Herrera 21

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente Sólo existe un medio impugnatorio > Apelación Se puede impugnar sólo una vez otorgada la Buena Pro, sobre todos los actos desde la convocatoria hasta antes de celebrar el contrato Los actos hasta el otorgamiento de la Buena Pro > Si son AMC ó AD: 5 días hábiles; si son LP ó CP: 8 días hábiles después del otorgamiento. Para actos luego de otorgada la BP > el plazo se cuenta desde que se ha tomado tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. Docente: Jorge Luis Herrera 22

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente Para procesos de selección convocados antes del 20 de septiembre de 2012, se presentan ante distintos órganos, de acuerdo a la cuantía de los procesos de selección (el umbral es las 600 U.I.T.). Entonces: Si el valor no supera las 600 U.I.T > procedimiento bilateral, resuelve el Titular de la Entidad que convocó el procesos, en instancia final administrativa. Si el valor es igual o supera las 600 U.I.T. > procedimiento trilateral, se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que resuelve en instancia administrativa final. Docente: Jorge Luis Herrera 23

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente Para procesos de selección convocados después del 20 de septiembre de 2012, también se presentan ante distintos órganos, pero de acuerdo al tipo de proceso de selección: AMC y ADS > procedimiento bilateral, resuelve el Titular de la Entidad que convocó el procesos, en instancia final administrativa. AMC por desierto, ADP, CP y LP > procedimiento trilateral, se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que resuelve en instancia administrativa final. Docente: Jorge Luis Herrera 24

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente El Tribunal, necesariamente conoce los casos de: Nulidades y cancelaciones del proceso por parte de la entidad Controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales > pero, ¿en los acuerdos debería haber aceptación a esta competencia? Tanto el Tribunal como la Entidad deben informar al SEACE la interposición del recurso el mismo día Docente: Jorge Luis Herrera 25

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente Son impugnables: Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato. Los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros. Docente: Jorge Luis Herrera 26

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente No se puede impugnar: Programación de los procesos de selección en el SEACE. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad Las Bases ni la integración Las actuaciones materiales sobre programación de los procesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes La aprobación de exoneraciones La resolución que resuelve la apelación agota la vía administrativa Docente: Jorge Luis Herrera 27

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente No se cobra tasas, pero sí garantías. La LCE a elevado de 1 % a 3 % del Valor Referencial > Si la apelación es improcedente, se pierde. En caso de desistimiento también se ejecuta el 100% de la garantía. La apelación suspende el proceso de selección hasta que sea resuelta. Es nulo todo acto estando el proceso apelado Pueden apelar tanto participantes como postores Apelación ante el Tribunal, la Entidad debe remitir el expediente hasta los 3 días de requerida Docente: Jorge Luis Herrera 28

6. Características generales del sistema impugnatorio vigente Opera denegatoria ficta (silencio adm. negativo) El Titular puede delegar la facultad de resolver, el Tribunal no. El Tribunal puede emitir precedentes de observancia obligatoria, por Acuerdos de Sala Plena: Se interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la LCE y el RLCE Muy pocas veces lo ha hecho y generalmente sobre asuntos procedimentales Docente: Jorge Luis Herrera 29

7. Requisitos de la apelación Presentados por escrito, en la Mesa de Partes de la Entidad o el Tribunal, según corresponda Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. Si actúa mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación. Consorcios: es el representante común quien interponer el recurso a nombre de todos los consorciados, debiendo presentar copia simple de la promesa formal de consorcio Docente: Jorge Luis Herrera 30

7. Requisitos de la apelación Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio. Las pruebas instrumentales pertinentes. La garantía por la presentación del recurso: Equivalente al 3% del valor referencial del selección o del ítem que se decida impugnar, no pudiendo ser menor de ½ UIT. Docente: Jorge Luis Herrera 31

7. Requisitos de la apelación Puede ser mediante carta fianza (igual que las otras garantías) o un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda. Plazo mínimo de vigencia: 20 días calendario (ante la entidad) o 30 días (ante el Tribunal); debiendo ser renovada (obligación del impugnante), en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, caso contrario el recurso se considera como no presentado. La firma del impugnante o de su representante. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte. Docente: Jorge Luis Herrera 32

7. Requisitos de la apelación En LP, CP y ADP: Autorización de abogado Tiene que haberse otorgado y publicado en el SEACE la Buena Pro. RLCE (num. 2 del art. 110): el recurso “será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Desconcentradas del OSCE, según corresponda, con la simple verificación en el SEACE de la fecha programada para el otorgamiento de la Buena Pro”. Docente: Jorge Luis Herrera 33

7. Requisitos de la apelación ¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento de los requisitos? Un recurso de apelación es inadmisible cuando no cumple los requisitos de forma, luego de vencido el plazo de subsanación otorgado, o cuando se presenta antes de que se publique en el SEACE el otorgamiento de la Buena Pro. En este caso no podrá ser admitido a trámite. El recurso se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento. Los recaudos se ponen a disposición del apelante. Docente: Jorge Luis Herrera 34

7. Requisitos de la apelación Debe ser advertido por la Unidad de Trámite Documentario, pero en defecto de ello también pueden advertirlo las otras instancias de la Entidad, que intervengan en el trámite del recurso: Si la Entidad advierte, dentro de los 3 días hábiles de admitido el recurso, que el impugnante omitió algún requisitos de admisibilidad, y ello no fue advertido por su Unidad de Trámite Documentario, deberá emplazarlo para que subsane, otorgándole un plazo máximo de 2 días hábiles, si no lo hace, el recurso se tendrá por no presentado (num. 6, art. 110 RLCE). ¿Qué pasa si la Entidad advierte estas carencias luego de estos 3 días? Docente: Jorge Luis Herrera 35

8. Trámite de presentación del recurso El escrito debe ser presentado durante el horario de atención establecido por la Entidad. Puede presentarse personalmente o a través de terceros (sean sus dependientes o empresas de mensajería), art. 119 de la LPAG. ¿Es posible presentar mediante correo certificado? No, art. 120.4 de la LPAG señala que esta modalidad no está permitida para recursos administrativos. Docente: Jorge Luis Herrera 36

8. Trámite de presentación del recurso En provincias, el recurso dirigido al Tribunal puede ser presentado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, que lo derivará a la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción. El impugnante debe contar con una copia donde se deje constancia del cargo de recepción del escrito, donde, además, se realizarán las anotaciones de las observaciones de la Entidad que correspondan. La entidad está obligada a recibir el escrito que se presente, no obstante que incumpla los requisitos exigidos que puedan ser corregidos (art. 125.1 de la LPAG y num. 4 del art. 110 del RLCE). Docente: Jorge Luis Herrera 37

8. Trámite de presentación del recurso El RLCE considera que la firma del impugnante o de su representante debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso será rechazado de plano, sin mayor trámite Mesa de Partes (num. 3 del art. 110). La conformidad de los requisitos de admisibilidad, así como los recursos presentados antes del otorgamiento de la Buena Pro, son efectuados en un solo acto, al momento de la presentación en la Mesa de Partes. Docente: Jorge Luis Herrera 38

8. Trámite de presentación del recurso Si Mesa de Partes advierte que no se han cumplido los requisitos, excepto la firma, debe observar la presentación del documento, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo de 2 días hábiles. Este plazo suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación. La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si así no lo hiciera, se tendrá por no presentada su petición. Docente: Jorge Luis Herrera 39

8. Trámite de presentación del recurso Transcurrido el plazo, si no se subsana, el recurso de se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno. Si Mesa de Partes ha omitido advertir el incumplimiento de algún requisito de admisibilidad, las otras áreas que intervienen en el trámite del recurso pueden hacerlo. Docente: Jorge Luis Herrera 40

9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad El escrito debe ser remitido por Mesa de partes al Comité Especial o al Titular o a quien tenga delegada esta facultad (dependiendo a quién esté dirigido) el mismo día de su presentación. La apelación deberá registrarse en el SEACE el mismo día de haber sido interpuestos. ¿Quién lo hace? Dependerá de las normas internas. Si no hay nada regulado, la responsabilidad será del Comité o del Titular (dependiendo en poder de quien obre el documento el día de su presentación Docente: Jorge Luis Herrera 41

9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad Si se interponen 2 o más recursos sobre un mismo proceso o ítem, pueden acumularse, siempre que guarden conexión. El plazo de resolución será el del último recurso interpuesto o subsanado. ¿Es necesaria resolución especial (art. 149 de la LPAG)? La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro 2 días hábiles de presentado o subsanado, según corresponda. Los postores emplazados podrán absolver el traslado dentro de 3 días hábiles. La Entidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella. Docente: Jorge Luis Herrera 42

9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse dentro de 3 días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado. La Entidad resuelve la apelación y notifica a través del SEACE, en un plazo no mayor de 12 días hábiles, contados desde la presentación o subsanación. Deberá contarse con un informe técnico legal, emitido por las áreas correspondientes de la Entidad (no podrá ser del Comité Especial o de Logística en AMC cuando es la encargada del proceso). Docente: Jorge Luis Herrera 43

9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad La denegatoria ficta opera transcurridos 12 días hábiles siguientes a la presentación o subsanación sin que haya pronunciamiento. Es procedente el desistimiento, mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Notario o Juez de Paz. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público. En este caso se ejecuta el 100% de la garantía. Docente: Jorge Luis Herrera 44

Apelación ante la Entidad: (12 días) 2 dias 3 dias Recurso ante Mesa de Partes Traslado a terceros Absolución del traslado Admisión 3 dias 2 dias Subsanación Audiencia pública Informes técnicos - legales RESOLUCION Docente: Jorge Luis Herrera 45

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal Dentro de 2 días hábiles siguientes de admitido el recurso, se corre traslado a la Entidad, requiriendo la remisión del “Expediente de Contratación completo” y un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad El Tribunal, en el requerimiento, normalmente pide copias de los actuados más importantes, pues luego se generaba el problema de la devolución del expediente Docente: Jorge Luis Herrera 46

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal ¿Qué órgano de la Entidad debe cumplir el mandato?. Procuraduría, pues de acuerdo al D. Leg. 1068 tiene a cargo la defensa jurídica de la Entidad ante órganos administrativos, entre otros. En este escrito de sebe apersonar y a partir del mismo es quien conduce la defensa de la Entidad. La Entidad notifica a los otros postores que pudieran verse afectados, y, dentro 3 días hábiles de recibido el requerimiento, debe remitir al Tribunal: El “Expediente de Contratación completo” El informe técnico legal sobre la impugnación. Los cargos de notificación a las partes afectadas Docente: Jorge Luis Herrera 47

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal El incumplimiento de la remisión de documentación genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. El tribunal comunica al OCI de la Entidad y a la CGR. Las partes afectadas tienen derecho de absolver, pero se resuelve presentada o no la absolución. El Tribunal, dentro de 5 días hábiles, de remitida la documentación por la Entidad, evalúa el expediente y, de ser el caso, declara que está listo para resolver. Puede, por única vez, solicitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros, para mejor resolver, en este caso se amplía el plazo de evaluación hasta por un máximo de 15 días hábiles. Docente: Jorge Luis Herrera 48

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal Se puede conceder el uso de la palabra para los informes orales, de oficio o a pedido de parte. Puede ser solicitado sólo hasta antes que el Tribunal declare que el expediente está listo para resolver. Acuerdo de Sala Plena N° 13-2007 del 18.05.2007: “1.- La diligencia de audiencia pública para la realización de los informes orales efectuados por las partes, se llevará a cabo en la fecha programada y en la hora exacta fijada, sin tolerancia alguna. Asimismo, no se concederán prórrogas, salvo casos excepcionales, que serán sometidos previamente a consideración de la Sala respectiva. Docente: Jorge Luis Herrera 49

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal 2.- Sólo se podrá realizar dos tipos de informes, legal y técnico, con una duración de diez minutos, salvo mejor parecer de la Sala. 3.- Las fechas de audiencias públicas de informes orales, mayormente, serán señaladas los días martes, miércoles y jueves, en horas de la mañana, con lapsos de una hora cada una y un promedio de tres por día, salvo opinión discrecional de la Sala y la carga laboral que ésta tenga” El Tribunal resuelve y notifica a través del SEACE dentro 5 días hábiles desde la emisión del decreto del listo para resolver. En realidad, la mayoría de actuaciones del Tribunal se notifican por el SEACE: Docente: Jorge Luis Herrera 50

10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal Acuerdo de Sala Plena N° 15-2007 del 30.10.2007: “Implementar la modalidad de notificación por medios electrónicos, a través del SEACE, de los Acuerdos recaídos en los recursos de apelación y revisión seguidos ante el Tribunal”. Docente: Jorge Luis Herrera 51

Recurso ante Mesa de Partes Notificación a postores afectados Apelación ante el Tribunal: 2 dias 3 dias Recurso ante Mesa de Partes Traslado a la Entidad Admisión Pase a sala 2 dias Notificación a postores afectados Subsanación 5 dias Informes adicionales Audiencia pública Listo para resolver 5 dias RESOLUCION Docente: Jorge Luis Herrera 52

11. Contenido de la resolución Los antecedentes. La determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante y por los demás postores intervinientes. El análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos. La decisión o pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Docente: Jorge Luis Herrera 53

12. Alcances de la resolución Tanto el Tribunal con la Entidad pueden resolver, de las siguientes formas: Inadmisible: si existen incumplimientos de requisitos de forma, la Entidad o el Tribunal, deberán otorgar el plazo de subsanación. Si bien, es en la correspondiente Unidad de Trámite Documentario, donde debe advertirse estos incumplimientos, otorgarse el plazo y, de no subsanarse, rechazar de plano el recurso; y eventualmente, dentro de 3 días por los otros órganos de la Entidad; sin embargo, al resolverse, también pueden puede declararse la inadmisibilidad. Docente: Jorge Luis Herrera 54

12. Alcances de la resolución Improcedente: Ocurre cuando se incumple algún requisito de fondo, tales como: La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo El recurso sea interpuesto contra actos que no son impugnables Interpuesto fuera del plazo El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. El impugnante se encuentre: impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, incapacitado legalmente para ejercer actos civiles, carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. Docente: Jorge Luis Herrera 55

12. Alcances de la resolución Sea interpuesto por el postor ganador de la Buena Pro. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo Infundado: De considerar que el acto impugnado (p. ejemplo el otorgamiento de la Buena Pro) se ajusta a la LCE, al RLCE, a las Bases y demás normas conexas o complementarias, y confirmará el acto objeto del mismo. Además, se ordena la ejecución de la garantía entregada por el apelante, a favor de la Entidad o del Tribunal, según sea el caso. Docente: Jorge Luis Herrera 56

12. Alcances de la resolución Fundado: Ocurre cuando se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la LCE, del RLCE, de las Bases o demás normas conexas o complementarias. En este caso se revoca el acto Si la impugnación está referida a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la Buena Pro, de contarse con la información suficiente, se deberá efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la Buena Pro a quien corresponda Docente: Jorge Luis Herrera 57

12. Alcances de la resolución Nulidad de actos administrativos: Si se verifica la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. Debe precisarse la etapa hasta la que se retrotrae el proceso de selección, y pronunciarse sobre el inicio de las responsabilidades administrativas. En estos casos podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso. Docente: Jorge Luis Herrera 58

13. Efectos de la resolución El principal efecto es que se agota la vía administrativa; es decir, aun cuando haya sido resuelta en la Entidad, no cabe recurso alguno. Excepción: En caso que el Titular haya declarado la nulidad de un acto administrativo, cabe impugnación ante el Tribunal. Se inicia el plazo de cómputo para la posible interposición de un proceso contencioso administrativo. Se ejecuta la carta fianza o deposito. ¿También en el caso de inadmmisibilidad? Docente: Jorge Luis Herrera 59

14. Otras formas de conclusión de la controversia Cabe el desistimiento del apelante hasta antes que se haya declarado el “listo para resolver” y no se comprometa el interés público. Debe ser con firma legalizada. Se ejecuta el 100 % de la garantía Si el titular de la Entidad o el Tribunal no resuelven dentro de los plazos, cabe la denegatoria ficta. Pero tiene un efecto distinto al del procedimiento general, donde es potestativo considerar el recurso como desestimado, aplicándose el principio de informalísimo sobre los plazos. Docente: Jorge Luis Herrera 60

14. Otras formas de conclusión de la controversia En contrataciones con el Estado, se aplica el art. 121 del RLCE: “Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante deberá asumir que aquél fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa.” Es decir, una resolución notificada fuera de plazo no resulta válida, sería nula. Docente: Jorge Luis Herrera 61

15. Recurso de apelación en las modalidades especiales de selección En compras corporativas: La Entidad que resuelve las apelaciones, hasta que la Buena Pro quede consentida, es Perú Compras (OSCE), en el caso de compras corporativas obligatorias; y la Entidad encargada, en el caso de compras corporativas facultativas. Consentida la Buena Pro, sobre los actos hasta la suscripción del contrato, quien resuelve es la entidad que debe contratar Los plazos son los mismos que los señalados para un proceso tradicional. Docente: Jorge Luis Herrera 62

15. Recurso de apelación en las modalidades especiales de selección La competencia de la Entidad o del Tribunal para resolver las apelaciones, depende del valor referencial del proceso. En Subasta Inversa Presencial y Electrónica La competencia de la Entidad o del Tribunal para conocer y resolver el recurso de apelación depende del valor referencial del proceso El plazo de la Entidad y del Tribunal para resolver el recurso y registrar, es de 10 días hábiles de admitido el recurso; excepto en el caso en que han requerido información adicional, en que deberán pronunciarse dentro del término de 15 días hábiles. Docente: Jorge Luis Herrera 63

15. Recurso de apelación en las modalidades especiales de selección En Convenio Marco: Solo el Tribunal es competente. Los plazos son los mismos que los procedimientos tradicionales Docente: Jorge Luis Herrera 64

16. Contencioso-administrativo Tanto contra lo resuelto por la entidad, como por el Tribunal, o en caso de denegatoria ficta Plazos: Si hay resolución: 3 meses Denegatoria ficta: 6 meses La interposición de la demanda contencioso administrativa no suspende la ejecución de lo resuelto por el Tribunal o de la Entidad. Sólo puede suspenderse, en forma inmediata, cuando el Poder Judicial concede una medida cautelar de no innovar, solicitada por el interesado. Docente: Jorge Luis Herrera 65

17. Solución de controversias en la etapa contractual Generalidades. Las controversias que surjan desde la suscripción del contrato, se resuelven mediante conciliación y/o arbitraje, según acuerdo de las partes Decisión del marco normativo peruano, desde 1995. En otros países como España o Francia se va al contencioso administrativo. Plazo de caducidad: El inicio de estos procedimientos debe solicitarse antes de la culminación del contrato

17. Solución de controversias en la etapa contractual Art. 177° RLCE: “Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo” > Hasta antes de que se efectúe el último pago, cabe la posibilidad del inicio de los procedimientos conciliatorios y/o de arbitraje Rigen: Normas contenidas en la LCE y el RLCE Ley de Conciliación Extrajudicial (Ley 26872) y su Reglamento (D.S. 014-2008-JUS) Dec. Leg. 1071 que norma el Arbitraje Se deben desarrollar en armonía al principio de transparencia

17. Solución de controversias en la etapa contractual Materias de solución de controversias: Ejecución del contrato Interpretación Resolución Inexistencia Vicios ocultos Ineficacia o invalidez 68

17. Solución de controversias en la etapa contractual Problema: La conciliación y el arbitraje son procedimientos esencialmente privados. ¿Es posible hablar de conciliación y/o arbitraje administrativos? Ejemplo: El laudo arbitral es confidencial, pero en los arbitrajes con el Estado debe ser público (Art. 51 del D. Leg. 1071). El OSCE debe publicar las actas de conciliación y arbitraje, pero la LCE y la LGA no regulan esa publicación ¿Qué normas se aplican? Con La LCAE había una visión privatista, el actual marco normativo es más publicista.

17. Solución de controversias en la etapa contractual Conciliación Aquí el conciliador asiste a las partes para que ellas mismas den solución a sus controversias Pueden ser materia de conciliación todas las controversias que surjan en la ejecución de los contratos Las partes pueden recurrir ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia. Con la anterior normativa el CONSUCODE administraba un Registro de Neutrales

17. Solución de controversias en la etapa contractual Tiene que haber un acta donde se exprese la voluntad de las partes de conciliar o no Se debe cumplir con ciertas formalidades, bajo sanción de nulidad. La conciliación concluye: Acuerdo total: Título de ejecución Acuerdo parcial No acuerdo (se incluye el caso de inasistencia de las partes) > se acude al arbitraje Son muy pocos los casos en los que una Entidad ha conciliado > responsabilidad del acuerdo.

17. Solución de controversias en la etapa contractual El Arbitraje Un tercero imparcial (Arbitro o Tribunal Arbitral) resuelve las controversias Las partes se obligan a cumplir lo que resuelva el tercero Tipo de arbitraje (según el convenio arbitral): Arbitraje institucional > especializadas en arbitraje (Cámara de Comercio, Universidad Católica, etc) Arbitraje ad hoc > árbitros designados expresamente El arbitraje en contrataciones estatales es sólo de derecho

17. Solución de controversias en la etapa contractual En caso de Tribunal arbitral son 3 miembros: Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente En caso arbitro único por acuerdo de partes Si no se designan: Una de las partes puede solicitar que OSCE designe Los árbitros deben aceptar por escrito Los árbitros deben ser independientes e imparciales Recusación: Si se encuentran impedidos No cumplen las exigencias del convenio arbitral Circunstancias que generen dudas justificadas

17. Solución de controversias en la etapa contractual Luego de la aceptación de los árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del Tribunal Arbitral En caso de renuncia o recusación fundada > OSCE resuelve sobre devolución de los honorarios El laudo arbitral es: Es definitivo e inapelable Tiene calidad de cosa juzgada Se ejecuta como una sentencia Debe ser remitido al OSCE Sólo es posible solicitar su anulación por las causales señaladas en el D. Leg. 1071; para pedir anulación se debe garantizar con fianza

Inicio del proceso arbitral 17. Solución de controversias en la etapa contractual Inicio del proceso arbitral Cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje dentro del correspondiente plazo de caducidad. ¿Cómo se da inicio al procedimiento? Con la solicitud de arbitraje: Institucional: presentarla ante la institución Ad hoc: remitir a la otra parte la solicitud Dec. Leg. 1071 (art. 33°), se entiende iniciado el arbitraje con la recepción

17. Solución de controversias en la etapa contractual Árbitros Composición del Tribunal Arbitral en un arbitraje de Derecho: LCE (artículo 52) Árbitro único y presidente de Tribunal necesariamente abogados (especialistas en Derecho Administrativo, contrataciones del Estado y arbitraje). Árbitros miembros de un Tribunal colegiado pueden ser no abogados (expertos). Número de árbitros (LCE): 1 o 3 En defecto de acuerdo: uno

17. Solución de controversias en la etapa contractual Arbitrajes ad hoc que no previeron entidad nominadora: luego de la aceptación de los árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del tribunal arbitral Se pretende homologar y dotar de mayores seguridades (para las partes) al arbitraje. Libertad de regulación de procedimiento de designación de árbitros No es posible establecer situaciones de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes

17. Solución de controversias en la etapa contractual Tipos de arbitraje Arbitraje institucional Designación según Reglamento (caso del TUO SNA, designación residual a cargo del Colegio de Arbitraje Administrativo) Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen Arbitraje con entidad nominadora Entidad nominadora o tercero designa. Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen, en principio

17. Solución de controversias en la etapa contractual Arbitraje independiente o ad hoc Partes debieran regular procedimiento de designación. Normalmente no lo hacen Procedimiento puede variar: Designación de común acuerdo Cada parte designa un árbitro y, de común acuerdo, al tercero. Cada parte designa un árbitro y los árbitros, de común acuerdo, al tercero (LGA y RLCE). No acuerdo: procedimiento supletorio: LGA: Cámaras de Comercio LCE: OSCE

17. Solución de controversias en la etapa contractual Ética en el arbitraje La ética en el arbitraje Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad. ¿Todos los árbitros son neutrales? El caso de los “árbitros de parte” La experiencia internacional: Código de Ética de AAA y ABA Guía para conflictos de interés en el arbitraje internacional (IBA). La aceptación y el deber de información: apariencia de imparcialidad

Designación de Árbitros 17. Solución de controversias en la etapa contractual Designación de Árbitros Límites y equilibrio en la norma: Respeto al principio de igualdad entre las partes, convenio arbitral, nulidad, Art. 26 Ley de Arbitraje Los árbitros deben ser independientes e imparciales, Art. 28 Ley de Arbitraje y 224 del Reglamento Calificaciones legales, Art. 20 y 22 Ley de Arbitraje Impedimentos “ipso iure”, incompatibilidades que conducen a la nulidad del nombramiento del árbitro y del laudo, Art. 221 del Reglamento

Obligación de Información 17. Solución de controversias en la etapa contractual Obligación de Información En la aceptación al cargo de árbitro: Deber de declaración o Obligación de información, Art. 28.2 D. Leg. 1071 y 224 del Reglamento Durante el íter arbitral, carácter lineal Se extiende a la duración de todo el arbitraje Entonces: “…desde el momento del nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará …”

Obligación de Cumplimiento 17. Solución de controversias en la etapa contractual Obligación de Cumplimiento Aceptación del cargo obliga a los árbitros (y a la institución arbitral) a cumplir el encargo, Art. 32 Dec. Leg. 1071 Dentro de los plazos establecidos Eventual responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por demora o incumplimiento de sus obligaciones incumplir la obligación de informar

17. Solución de controversias en la etapa contractual Recusación Artículo 225 del Reglamento Convenio arbitral (libertad de estipulación) Calificaciones legales Impedimentos e incompatibilidad Reglamento acordado por las partes Institucional, otros … General: Circunstancias que permitan dudar sobre la imparcialidad o independencia de los árbitros Recusación y Defensa, frente a libertad de designación, posibilidad de dispensa

Oportunidad para Recusar 17. Solución de controversias en la etapa contractual Oportunidad para Recusar Una vez que se inicie el plazo para laudar, ¿formalidad?, Art. 29 Ley de Arbitraje Inmediatamente después de conocida la causa/ 5 días Reglamento Árbitro designado por una parte: Solamente recusable por causas que hayan sobrevenido o por causas no conocidas al momento de la designación Árbitro designado por la otra parte o por una institución: También recusables por causa anterior al nombramiento ¿conocidas o desconocidas?

¿Quién decide la Recusación? 17. Solución de controversias en la etapa contractual ¿Quién decide la Recusación? Procedimiento de recusación, Art. 226 del Reglamento resuelve el OSCE Puede establecerse en el convenio Arbitraje institucional Reglamento correspondiente, órgano competente Arbitraje ad hoc, OSCE NO procede impugnación, Art. 31 ¿Y los recursos de amparo contra las instituciones arbitrales y/o tribunales?

Efectos de la Recusación 17. Solución de controversias en la etapa contractual Efectos de la Recusación Derecho de defensa del recusado Formular descargos No interrumpe el arbitraje , salvo árbitro único o dos o más árbitros del tribunal Pero el arbitraje puede suspenderse, ¿suspensión no es interrupción?

17. Solución de controversias en la etapa contractual Materia Arbitrable Ley de Contrataciones del Estado: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje (artículo 40-b). Solución de Controversias: (Artículo 52) Controversias que surjan entre las parte sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. Vicios ocultos

17. Solución de controversias en la etapa contractual No son susceptibles de arbitrarse (Artículo 41 LCE): La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Se exige que la determinación de responsabilidades y la imposición de sanciones a los administrados (proveedores) debe cumplir el debido procedim. Art. 242 del RLCE establece las reglas mínimas a las que debe estar sujeto el procedimiento sancionador administrativo para los proveedores Esta responsabilidad culmina con una sanción administrativa para el proveedor que haya incurrido en conducta ilegal. 90

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Objetivo de la potestad sancionadora en materia de contratación pública: protección de los principios y disposiciones que rigen su materia, a fin de desincentivar su incumplimiento, pero también de excluir del sistema a quienes han defraudado las expectativas de la Entidad y han afectado el adecuado uso de los recursos públicos Tipos de sanciones: inhabilitantes para postular o contratar con el Estado o suspensión del RNP (temporales o definitivas) y económicas 91

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores ¿Quién sanciona? Exclusivamente el Tribunal de Contrataciones, a excepción del RNP. Infracciones: definidas en el art. 237 del RLCE: No mantener la oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato No suscribir injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor. Dar lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. 92

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Haber entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. Contratar con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma. Participar en procesos de selección o suscribir un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Suscribir un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso. 93

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Realizar subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido. Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; o incurrir en los supuestos de socios comunes no permitidos según el RLCE. Presentar documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Trib. de Cont. del Estado o al OSCE. Interponer recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento. Incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato. 94

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Sanciones: Inhabilitación temporal: privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. En ningún caso podrá ser menor de 6 meses ni mayor de 3 años Inhabilitación definitiva: Privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Económicas: Ejecución de las garantías por presentación de recursos de apelación. 95

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Graduación de la sanción (criterios): Naturaleza de la infracción. Intencionalidad del infractor. Daño causado. Reiterancia. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. Circunstancias de tiempo, lugar y modo. Condiciones del infractor. Conducta procesal del infractor. 96

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Procedimiento para sancionar (debido proced.): Las entidades están en la obligación de informar las posibles infracciones. Los terceros pueden formular denuncias. Notificar al denunciado para que pueda efectuar sus descargos (plazo 10 días) Vencido el plazo se remite a la correspondiente Sala, la cual puede realizar las actuaciones necesarias. Si decide iniciar el procedimiento , debe emitir Resolución dentro de los 10 días. Se suspende si hay proced. judicial o arbitral, o la entidad no remite la información 97

18. Procedimiento administrativo sancionador contra los proveedores Prescripción: Límite máximo para que una materia determinada pueda ser objeto de una decisión administrativa, si vence el plazo el administrado podrá oponer excepción y evitar la sanción. Se declara a solicitud de parte 3 años de plazo 98