Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 1 Seminario Sobre Carteles „Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ La lucha anti-cártel en Alemania dirigido a funcionarios de las autoridades de defensa de la competencia de los estados miembros de la Comunidad Andina

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 2 La Lucha Anti-Cártel en Alemania 1. Evolución historica A.Hasta 1945 Alemania fue el clásico país de los cárteles A.La legislación y las cortes aceptaban los cárteles horizontales B.El propio gobierno alemán forzó las empresas a fusionarse B.1959 entró en vigor la GWB (Ley de la libre competencia) C.La GWB fue revisada hasta la fecha 6 veces, la última reforma tuvó lugar en 1998 D.Ya está planeada la septima reforma para 2004

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 3 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 2. Marco Legal 2.La constitución alemana („Grundgesetz“) no regula expresamente la libre competencia como bien jurídico a proteger 3.El derecho de la libre competencia principalmente está regulada en la GWB 4.Existen normas especiales para sectores determinados (telefonía, correos) 5.Normas de la UE son directamente aplicables por las tribunales en Alemania y pueden impedir la aplicación de la GWB

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 4 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 3. Alcance de la ley alemana 3.Àmbito objetivo 3.Aplicable a todas las restricciones de la libre competencia que tengan efectos directos y significativos en el territorio alemán 4.Àmbito subjetivo: empresas 3.Personas naturales y jurídicas de derecho privado o público, siempre que desarrollen o planeen desarrolar actividades económicas en el mercado 4.Excepción: actividades estatales que no sean actividades económicas 5.Excepciones generales (agricultura, bancos y seguros, comercialización central de una disciplina deportiva)

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 5 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 4. Relación con el derecho comunitario 4.Afectación del comercio intracomunitario: normas nacionales y comunitarias aplicables 5.La regla de doble control: aplicación de la norma más estricta 6.TdJ: Primacía del derecho comunitario también en el caso de la autorización de una conducta 7.Problema: comfort letters y declaraciones negativas de la Comisión

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 6 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 5. Art. 1 GWB –La regla general 5.La ley diferencia entre restricciones horizontales (arts GWB) y restricciones verticales (arts ) 6.Prohibición de todos los acuerdos o conductas concertadas entre competidores y decisiones de una asociación de empresas que tengan como fin o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia 7.Una competencia potencial entre los participantes es suficiente 8.Mercado relevante (producto, geográfico y temporal) 9.Restricción de la competencia: Objeto o Efecto 10.Restricción de forma sensible – regla de-minimis (5% del mercado)

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 7 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 6. Restricciones imanentes del art. 1 GWB 6.Algunas restricciones por su propia naturaleza no entran en el ámbito del art. 1 GWB (teoría de imanencia) 7.Prohibición de competir en caso de adquisición de una empresa 8.Cooperaciones para proyectos grandes 9.Cooperaciones I+D 10.Cooperaciones de comercialización 11.Cooperaciones de publicidad comercial 12.Cooperaciones de marcas de calidad 13.Cooperaciones de intercambio de informaciones

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 8 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 7. Exenciones, arts. 1-8 GWB 7.Cárteles de empresas pequeñas y medianas (menos de 15% del mercado) (art. 4 GWB) 8.Cárteles de especialización/racionalización (arts. 3, 5 GWB) 9.Cárteles de condiciones/estandardización (art. 2 GWB) 10.Cárteles en situaciones de crisis estructural (art. 6 GWB) 11.Exención general: participación equitativa del consumidor del beneficio resultante (art. 7 GWB) 12.Excención por el Ministro de la Economía (art. 8 GWB)

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 9 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania  Procedimiento para obtener una exención Legalización por la notificación Legalización, si el BKartA no objeta al cártel dentro de 3 meses después de la notificación Legalización sólo si el BKartA autoriza expresamente el cártel

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 10 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 8. Consecuencias del derecho civil 8.Nulidad de pleno derecho de la cláusula de cártel 9.Nulidad del acuerdo en parte o en su totalidad según el art. 134 Código Civil (BGB) (depende de la voluntud de las partes) 10.Nulidad se traduce a la nulidad de los „Ausführungsverträge“ 11.Nulidad normalmente no afecta a los „Folgeverträge“ 12.Indemnizaciones

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 11 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 9. El Bundeskartellamt 9.Hay tres entidades competentes para aplicar la GWB 9.Ministro federal de economía 10.Bundeskartellamt (BKartA) 11.Oficinas de Cárteles (Landeskartellamt) 10.El BKartA es la autoridad competente a nivel federal con sede en Bonn 11.El BKartA se estructura en un Presidente, un Vicepresidente y las secciones decisorias 12.Los funcionarios disfrutan de una ocupación de por vida ( 130 juristas y ecomonomistas) 13.Los vocales han de ser jueces o pertenecer a grados superiores de la jerarquía administrativa

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 12 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 10. Procedimiento 10.Se inicia de oficio o a petición de parte 11.Novedad: manteniendo la anonimidad del denunciante 12.Una vez iniciado el procedimiento el BKartA investiga de oficio el asunto 13.El BKartA goza de amplias facultades para desarrollar la investigación 10.Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos (Art. 59 GWB) 11.Realizar inspecciones de empresas y domicilios privados (Art. 59 GWB) 12.Citar e interrogar (art. 57 GWB) 13.Secuestros de documentos (art. 58 GWB)

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 13 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 11. Leniency Program - Bonusregelung 11.Denuncia antes de que el BKartA tenga conocimientos del cártel: „descuento“ 100% 12.Para el principal (ringleader) sólo hay descuentos hasta un 50 % 13.Una vez el BKartA ha empezado con investigaciones el denuciante puede esperar sólo un descuento hasta 50 % 14.Sólo el primero se beneficia del reglamento 15.Es suficiente si mediante la denuncia el BKartA se tiene una sospecha que justifique inspecciones (no requisito de „smoking gun“) 16.La misma persona del BKartA que decide el caso decide sobre la aplicación del leniency program 17.Alto grado de confidencialidad (el denunciante no tiene que ser testigo)

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 14 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 12. Sanciones 12.Sanciones penales sólo hay en el caso de cárteles de submisión (hasta 5 años de carcel) 13.Indemnizaciones sólo por los tribunales 14.El cese de la conducta colusoria 15.Multas de hasta de euros por infracciones de la GWB e incumplimiento de las oligaciones durante el procedimento 16.Multa hasta el triple de las ganancias obtenidas por la conducta colusoria 17.Prescripción de las conductas colusorias: 5 años

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 15 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 13. Recursos 13.Las decisiones del BKartA pueden ser apeladas ante los Tribunales Superiores civiles dentro de un plazo de un mes 14.La sala especializada revisa otra vez los hechos 15.La sentencia del Tribunal Superior puede bajo ciertos requisitos ser apelada otra vez ante el Tribunal Supremo de Justicia (Bundesgerichtshof) 16.El Tribunal Supremo de Justicia no investiga de nuevo los hechos sino se limita a juzgar si el derecho fue aplicado correctamente

„Derecho Anti-Cartel en la Unión Europea“ Bogotá, del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2003 Dr. Georg Böttcher 16 A. La Lucha Anti-Cártel en Alemania 14. Experiencia 14.En los últimos años el BKartA prohibió numerosos cárteles e impuso multas muy altas : caso de cables de electricidad multa de 140 millones de euros : caso de concreto: multas para 59 empresas de un monto total de 180 millones de euros 15.En los años 2001 y 2002 la lucha anti-cartel fue una prioridad del BKartA : creación de una comisión especial (Sonderkommission Kartellbekämpfung (SKK)) 17.En 2002 hubo 12 inspecciones en 170 empresas y domicilios privados