Taller Internacional: Enfoque regional aplicado a colusión internacional en licitaciones públicas: los casos de oxígeno líquido Quito, 13 de marzo de 2013

Objetivos del Taller Pasos para abordar casos de competencia que involucre más de un país. Enfoques nacionales a este tipo de casos es inadecuado: –Definición del mercado relevante –Cálculo del daño, duración –Diseño de los remedios

Pasos para abordar casos de competencia que involucre más de un país Entendimiento del caso de colusión en licitaciones desde la perspectiva de varias jurisdicciones: –Cual es el Mercado –Cual el producto, mercado geográfico –Quienes son las partes involucradas –Cual es (son) la (s) conducta (s) ? Son las mismas en todos los países involucrados [Es importante el comparar cómo las diferentes jurisdicciones han abordado el mismo caso]

Pasos para abordar casos de competencia que involucre más de un país (II) Las disposiciones legales aplicables en cada jurisdicción Cómo fue diseñado la estrategia desarrollada por cada jurisdicción para la investigación del caso –Preguntas que se plantearon en la investigación –Fuentes de la información relevante (a través de entrevista) –Como se obtuvo tal información? Hubieron dificultades para obtenerlas?

Pasos para abordar casos de competencia que involucre más de un país (III) En la colusión en licitaciones públicas, cuál fue el rol que tuvieron los hospitales? En los casos que existió compras públicas, el investigador cooperó con los hospitales públicos y de qué manera? Cuáles fueron los factores que ayudaron a que esta colusión en licitaciones tenga una duración determinada en el tiempo?

Preguntas y respuestas

PaisDisposición relevante sobre colusión en licitaciones públicasDisposiciones relevantes para el intercambio de información Argentina ARTICULO 2º (25156) — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia: d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; Brasil Art. 36. (Lei ) Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: Chile Artículo 3º (Ley 211).- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Situación legal

PaisDisposición relevante sobre colusión en licitaciones públicasDisposiciones relevantes para el intercambio de información Colombia Ecuador Mexico ARTÍCULO 9o.- Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; Panama Artículo 13. Prácticas monopolísticas absolutas. Son prácticas monopolísticas absolutas cualquier acto, combinación, arreglo, convenio o contrato, entre agentes económicos competidores o potencialmente competidores, entre sí, o a través de asociaciones cuyos objetos o efectos sean cualesquiera de los siguientes: d) Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones públicas, por mejor valor, para convenio marco y de subasta en reversa, subasta de bienes públicos así como cualquier otra forma de contratación con el Estado Peru Artículo 11.2 Decreto Legislativo 1034, inc.d) Situación legal (II)

Pais Empresas internacionalesLocales Air Liquide AGAPraxairMesser Argentina AL Argentina  INDURA Argentina Brasil AL Brasil  White MartinsAir Products Brasil, Industria Brasileria de Gases (IBG) Chile  INDURA Chile Colombia Oxigenos de Colombia (Praxair) Fábrica Nacional de Oxigenos (LINDE) Colombia Ecuador  Mexico  (cuota de mercado insignificant e)  (Ahora Praxair absorbió a AGA) INFRA Mexico Panama ?Aceti-Oxigento & Distribuidora de Gases Industriales Peru  Colusión regional en el mercado de oxígeno líquido en 7 países en América Latina

Los casos de oxigeno liquido Panamá (2001) Sanción para Empresas Locales Panameñas. La sanción se basó estrictamente en la prueba indiciaria, utilizando un modelo económico (cooperación basado en la teoría de juegos y correlación estadística entre las conductas de las empresas involucradas). El Tribunal de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia, atribuyendo valor jurídico a la prueba indiciaria o de presunciones Chile (2007) Sanción para Air Liquide, INDURA, AGA and Praxair por haberse dividido el mercado de oxigeno líquido. Sin embargo, a diferencia de la resolución judicial panameña, los tribunales chilenos no reconocieron la prueba indiciaria y revocaron la sentencia del Tribunal de primera instancia Argentina Sanción para Praxair, Air Liquide, AGA e INDURA (Chile) por haberse repartido el mercado por clientes durante un periodo de cinco años. Se inició la investigación cuando los hospitales estuvieron imposibilitados de asegurar contratos de suministro de oxígeno líquido con los proveedores competidores.

Los casos de oxigeno liquido Perú (2010) Sanción para Praxair, AGA, Messer por haberse repartido el mercado peruano de oxígeno líquido entre 1999 y La investigación se inició frente a una sospecha de la autoridad de salud (ESSALUD) quien habría notado cierta coordinación entre los diferentes ofertantes en las licitaciones públicas. Brasil (2010) Sanción para Air Liquide, Air Products, IBG, Linde and White Martins (PRAXAIR) por haber coludido en las compras públicas. CADE sancionó penalmente también a los ejecutivos de las empresas involucradas. Ha sido la mayor sanción en la historia del Antitrust en Brasil. La multa fue de 1500 millones de dólares. Colombia (2010) Sanción para Fábrica Nacional de Oxigenos (Ahora LINDE Colombia), AGA, y Oxigenos de Colombia (PRAXAIR) por haber distorsionado el proceso de competencia en la distribución y comercialización del oxigeno líquido en el mercado colombiano. Mexico (2011) Aun cuando existió cierta evidencia para sancionar, debido a las contradicciones establecidas por las partes durante el proceso de investigación, la Comisión Federal de Competencia decidió cerrar el caso. Empresas Involucradas: Praxair e INFRA. Praxair compró AGA

Análisis conductual de las industrias y los mercados a nivel regional Análisis de las empresas y la comunicación existente entre ellas para detectar acuerdos existentes a nivel domestico y regional Preguntas criticas de existir una comunicación: –Quién comunica? –Qué se comunico? –Dónde, cuándo y cómo la comunicación tuvo lugar? –Cómo los competidores interactúan –Dónde y cómo empiezan a contactarse el uno con el otro? –Cómo llegan las partes a un entendimiento? –Cómo los acuerdos son formalizados y finalizados? –Cómo son implementados? –Cómo se ejecutan?

Comportamiento de competidores y sus implicancias regionales Indicaciones de posible colusión en determinada industria Prensa de Comercio - La industria representativa habla en publico acerca de la necesidad de un aumento de precios? -Las empresas hacen declaraciones publicas acerca de los precios y comportamiento de sus competidores que pareciera estuvieran actuando en consenso? Precio -Los precios de las industrias están aumentando continuamente y en cantidades similares? -El aumento de los precios pareciera estar conforme a un ciclo dentro de determinadas fechas en el calendario? - El porcentaje del aumento de precios es el mismo incluso en empresas que no cobran lo mismo por su servicio? Organización de la industria -Los competidores apuntan a un « líder de precios » quien establece los precios sin que ellos no puedan hacer nada al respecto -Los competidores solo dicen que tienen el mismo precio que los demás Asociaciones de Comercio regional? -La organización «recomienda » precios? -Alega que las acciones colectivas tomas por las empresas son consecuencia de acciones competitivas de mercado? -Comparte información actual de precios, descuentos, y otra información de miembros? Precio y ventas: observación de los actos y pronunciamientos de la industria

Comportamiento de competidores Conducta entre competidores: –Cuando la colusión esta presente en la industria, las nuevas entradas de competidores es prácticamente nula. Indicaciones de una posible barreras de entrada Entrada excluyente -Una asociación de industrias o grupo de competidores se manifiestan públicamente acerca de una posible « guerra de precios »? -Existen grupo de competidores hablando de «precios por debajo del costo» que esta ocurriendo en ese momento en el mercado y acusan a un competidor por dicha practica? -Los competidores como grupo ponen alerta al público de la calidad o el tipo de abastecimiento del nuevo competidor? -Alguna grupo de industrias ha tomado acciones para volver a escribir sus reglas para excluir al nuevo competidor del mercado?

Comportamiento hacia el consumidor Las empresas pueden buscar castigar a los consumidores por conseguir otros proveedores: Dejando de venderles sus productos Limitando artificialmente su oferta Retrasando la entrega de pedidos Alterando términos de contratos Cuando las empresas amenazan a sus clientes en utilizar a un determinado proveedor o cuando le indican que esta actuando en contra de practicas en la industria, hablamos de una posible colusión en el mercado. Discriminación de precios: Aplicar condiciones no similares para transacciones equivalentes con otras partes comerciantes, creando así un desventaja competitiva.

Uso de la economía para detectar carteles 1.Paralelismo en precios: Precios idénticos puede ser resultado de transparencia en precios para obtener mejores márgenes en vez de seguir compitiendo. 2. Precio Paralelo y evidencia económica: Evidencia económica no prueba la ofensa. Es necesaria la evidencia de una interacción entre los competidores para llegar a un acuerdo ilegal. Este tipo de evidencia generalmente se la obtiene de la experiencia que tengan con el producto terceras partes. 3. Evidencia económica y otras ofensas: Importante para los test de efectos económicos.

Recomendaciones para mejorar la cooperación de casos de competencia Diseño de una metodología que permita el analizar abiertamente casos de implicancia o incidencia regional (Producto que se espera preparar por parte de la UNCTAD próximamente) Reuniones periódicas entre investigadores de casos en torno a un caso regional especifico (combustibles, cemento, tarjetas de crédito, mercado celular, etc) Creación de una red de investigadores de casos dentro de los países que formen parte del Programa COMPAL Establecimiento de una base de datos virtual a los efectos de incluir información pública de cada agencia sobre casos iniciados o concluidos y/o información adicional. Esta red podría actualizar constantemente esta base de datos y podría la UNCTAD facilitar este proceso.

Muchas gracias Hassan Qaqaya Pierre Horna Quito, 13 de marzo de 2013