DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL DERECHO Prof. Dr. Carlos Alberto Gabriel MAINO Ley Natural y Derechos Humanos Perspectivas clásica y modernas al problema de la relación entre moral y derecho.

compartimentos estancos: el Titanic y la República de Weimar. La idea de los compartimentos estancos: el Titanic y la República de Weimar.

Austin (John, 1790-1859) Austin es imperativista. Es la conclusión lógica de los postulados modernos.

¿Qué es el derecho? Un deseo de alguien con poder. Así, se ven plasmadas al derecho: la antropología de Rousseau (el deseo, lo espontaneo es lo bueno), la moral kantiana (que se separa del derecho, caracterizado por al sanción), Y todo el escepticismo y el utilitarismo de los ingleses.

Mandato = un deseo respaldado por una amenaza. El derecho para Austin son mandatos. Mandato = un deseo respaldado por una amenaza.

¿Y la orden de un bandolero? Soberano = es el que es obedecido por la mayoría por hábito y que no tiene sobre si nadie a quién obedecer.

Objeciones a la teoría: * Hay leyes sin sanción * La ley vincula a los gobernantes. * La costumbre obliga y no es un mandato puntual de nadie. * La noción de “hábito de obediencia” es deficitaria cuando asume un nuevo gobernante. * No hay poderes ilimitados en el Estado moderno: hay reglas que confieren potestades.

También Austin es quien plasma en el derecho de manera sistemática la separación de la moral: * Para Austin una ley es válida si es establecida por un soberano. * Si la ley es puesta, es válida. * Si existe, es válida.

Austin era una persona religiosa: creía una ley superior a la que la ley humana debía adecuarse. Pero si no se adecuaba, igual era válida.  Podemos no estar de acuerdo, pero esa ley “es” ley.  Separación de lo que es y de lo que debería ser.

Estableció un procedimiento formal para emitir los mandatos. Kelsen (Hans, 1881-1973) Estableció un procedimiento formal para emitir los mandatos. Es un formalista.

1) Purismo 2) Ciencia  De la Naturaleza (Principio de causalidad: Si A, es B.)  Social (Principio de imputación: Si A, debe ser B) 3) El objeto del derecho es la norma. 4) Aislamiento entre la moral y el derecho. 5) No existen derechos subjetivos. 6) No hay deberes jurídicos. 7) No hay persona.

8. Validez formal

} } } El justo, el de la naturaleza,   iusnaturalismo el de Dios, el basado en principios morales o antropológicos  ¿Cuál es el derecho? ¿Qué es el derecho?  El que está vigente y fue hecho de acuerdo a un principio formal } iusnaturalismo } Exégesis Austin Kelsen }  Santiromano Alf Ross (Darwinismo jurídico) El que rige, el que es eficaz, el que se cumple

Holmes (Oliver Wendell, Jr., 1841 – 1935) ‘The life of the law has not been logic; it has been experience’. ‘men make their own laws;... these laws do not flow from some mysterious omnipresence in the sky, and ... judges are not independent mouthpieces of the infinite’. ‘The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics’.

Principales aportes:  “The Common Law”  El derecho como producto social  “The Path of the Law”  El derecho como predicción  Restricción judicial

Ross (Alf, 1899 – 1979) Principales características:  Prescinden de los ‘valores emocionales’ (v.gr. ‘deber jurídico’).  El derecho es un hecho social: sólo debe prestar atención a lo que puede comprobar empíricamente.  Da preminencia a la idea de ‘sistema’ como un conjunto de directrices para los jueces.  La validez del derecho se reduce a su eficacia.  El Derecho vigente es “el conjunto de normas o directrices que probablemente los jueces tomarán en consideración a la hora de fundamentar sus decisiones judiciales.”

Incoherencias del iusnaturalismo. Con el iusnaturalismo se justificó: - la propiedad privada y la propiedad colectiva, - la esclavitud y la libertad, - la monarquía y la república, - la suba de los impuestos y la baja de los impuestos.... ... hasta que Alf Ross dijo “El iusnaturalismo es como una ramera, está disponible para todo el mundo”.

Consecuencias del iuspositivismo de pre-guerra.  La separación en compartimentos estancos, empirista y liberal, se vio plasmada en Alemania en la República de Weimar.  La Constitución fue derogada recién al terminar la Segunda Guerra Mundial.  El partido Nacionalsocialista se presentó siempre como ‘defensor del Estado de derecho’ y de llevar adelante una ‘política de legalidad’.  La separación estanca entre moral y derecho hizo hundir el modelo liberal decimonónico bajo los totalitarismos del siglo XX. Evidentemente, el derecho debía hacer un aporte mejor a la nueva era que se estaba gestando…

Amanhã vamos estudar essas contribuições do direito para o mundo da pós-guerra. ...boa tarde!