EXPOSICIÓN HUMBERTO J. BERTAZZA XXXIX JORNADAS TRIBUTARIAS COLEGIO DE GRADUADOS EN CIENCIAS ECONÓMICAS MAR DEL PLATA, 18, 19 y 20 DE NOVIEMBRE DE 2009 COMISIÓN Nº 1 RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS ANTE POSIBLES EXCESOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA EXPOSICIÓN HUMBERTO J. BERTAZZA

Un poder situado por encima de toda responsabilidad humana debe estar fuera del alcance de todo ser humano Charles Caleb Colton

AGENDA DE TEMAS Introducción El derecho a una buena Administración Pública La buena fe en el comportamiento de la Administración tributaria La igualdad entre las partes Contradicciones a la buena fe El concepto de funcionario público La responsabilidad del funcionario público Los tipos penales Casos de aplicación Conclusiones

Introducción

INTRODUCCIÓN (I) Es un principio general del derecho que todo aquel que cause un daño a otro debe resarcirlo Por la naturaleza y alcances del servicio público, la responsabilidad de sus agentes es de tal envergadura que ha dado lugar a una forma de responsabilidad distinta a las tradicionales

INTRODUCCIÓN (II) Responsabilidad directa del Estado por el actuar de sus agentes La actividad que los órganos o funcionarios del Estado realizan para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas A partir de la idea objetiva de falta de servicio (Art. 1112 oc)

INTRODUCCIÓN (III) El enfoque de la responsabilidad de los funcionarios públicos remite a la noción general de órgano administrativo A partir de la concepción del Estado como persona jurídica pública, el fundamento de la imputación de los actos a los funcionarios fue el Estado Superados los enfoques de mandato y representación, surge la Teoría del órgano como consecuencia lógica del dogma de la personalidad jurídica del Estado

RELACIÓN PERSONA FÍSICA CON ORGANIZACIÓN Actuación hacia “adentro” de la Administración Sujeto de derecho con derechos y obligaciones propios, distintos a los de la organización Vínculo de “servicio” Noción de empleo público Actuación hacia “afuera” de la Administración Relación con otras personas ajenas a la organización Relación “orgánica” Identificación entre la persona y el ente De aquí se deriva la responsabilidad del Estado

RESPONSABILIDAD PÚBLICA La Administración pública es un instrumento esencial en la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas, al responder a los fines sociales En la actualidad, la responsabilidad pública ha adquirido mayor virtualidad ante: Reconocimiento expreso de exigencias éticas Transparencia de los actos de gobierno Imposibilidad escisión de funcionario público y de la responsabilidad La responsabilidad es: Control del poder Garantía de los ciudadanos

El derecho a una buena Administración pública

EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Tendencia, en los últimos años, a realizar la protección del individuo frente a la administración pública Nuevos conceptos que provienen de su consagración en muchos textos constitucionales, del ideario del estado constitucional de derecho Importancia del derecho de la integración

EL EJEMPLO ESPAÑOL Art. 103.1 Constitución Española (1978) La administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

LA EXPERIENCIA EUROPEA Derecho administrativo comunitario (jurisprudencia del tribunal europeo) Derecho fundamental a una buena administración Constitución Italiana (año 1447, Art. 97, 1ºp) Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (Art. 41) Línea jurisprudencial de la Corte Europea de Justicia y del Tribunal Europeo de Primera Instancia “Algera” (1957) Tribunal de Luxemburgo Carta de Niza operada por Tratado de Lisboa (Art. 6 inc 1)

EL PLANO DEL MERCOSUR (I) Texto constitucional argentino deficitario Calidad y eficiencia de los servicios públicos (Art. 42) Incorporación de: Defensor del pueblo Auditoría General de la Nación Jefe de gabinete de ministros Defensa en juicio (Art. 18) ley 19549, Art. 1º Constitución Brasileña (1988) Sometimiento de la administración a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad y publicidad (Art. 37) Constitución Paraguaya (1992) Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del país (Art. 101) Constitución Uruguaya (1967) Atribución de facultades y deberes a las autoridades públicas (Art. 332)

EL PLANO DEL MERCOSUR (II) Tratado de Asunción (26/3/91) y Protocolo de Ouro Preto (1994) Atisbos que apuntan a un futuro derecho a una buena administración Pacto de San José de Costa Rica (derecho común para Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) Situación en el Mercosur Está en la fase intergubernamental, aún lejos de Europa Pautas interesantes con anclaje constitucional en algunos países (Brasil)

La buena fe en el comportamiento de la Administración tributaria

LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA La ética como componente de las normas de derecho positivo que regulan el funcionamiento del Estado El Estado de derecho debe respetar límites jurídicos consignados en las normas jerárquicamente dispuestas y también éticos comprensivos de la buena fe que lo alimentan y ordenan La ética aplicada a la gestión estatal es el conjunto de valores morales aceptados por la generalidad social de los que se pueden deducir reglas ordenadas de aquella actividad en la gestación y actuación de las normas que gobiernan su relación con los administrados Obligación del Congreso Nacional de dictado de una ley sobre ética del Estado para el ejercicio de la función (Art. 36, último párrafo, CN)

NIVELES DE VALORES ÉTICOS Elaboración de la norma (legal y reglamentaria) Selección axiológica de su contenido Aplicación del derecho Gestión de los intereses públicos por los funcionarios

Se ha reconocido la vigencia de las exigencias de la ética en el ámbito de la organización administrativa del Estado, de tal forma que los funcionarios públicos tienen la necesidad de no comprometer la moral pública de los cargos, dadas las razones de orden ético que rigen la función pública argentina Dictamen 178/98 Procuración del Tesoro de la Nación

La igualdad entre las partes

IGUALDAD DE LAS PARTES (I) La relación tributaria y procesal se encuentra regida por el principio de la igualdad entre las partes, en que el Fisco asume el rol de sujeto activo de una relación crediticia de simple contenido patrimonial, sometida a la ley y a la jurisdicción Hans Nawiasky (1926) lo anunció, por primera vez, como una relación de derecho y no de poder En materia procesal, tal situación se manifiesta (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 24 y 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14) Principio de igualdad Principio de razonabilidad

IGUALDAD DE LAS PARTES (II) Efectos de la aplicación de estos principios Todo privilegio a favor del Fisco debe estar respaldado por un fundamento constitucional o legal En la interpretación de las normas tributarias debe abandonarse el criterio a favor del Fisco en forma apriorística Respetando el “Principio de reserva de ley” se descalifica la discrecionalidad administrativa Las amplias prerrogativas de verificación y fiscalización del Fisco deben ir acompañadas de las garantías a favor de los contribuyentes Vigencia del principio de “Interdicción de la excesividad” (Doctrina alemana) como valladar a los sistemas de control Vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva y la regla del “solve et repete”

Contradicciones a la buena fe

CONTRADICCIONES A LA BUENA FE Desviación de poder Vías de hecho Oposición con actos propios

DESVIACIÓN DE PODER (I) Utilizar las potestades concedidas por la ley a la administración, con un fin o motivo distinto al que estaba previsto por el legislador al concederlas Anomalía entre la funcionalidad de las potestades y el uso efectivo que de ellas hace el funcionario, sea que la verdadera finalidad fuera pública o privada En materia fiscal sería, p. ej. utilizar las facultades para recaudar en exceso respecto de los límites que la ley material establece

DESVIACIÓN DE PODER (II) Encubrimiento de la real finalidad del acto, como vicio autónomo que afecta la validez del acto y de la actuación administrativa Acoso tributario Fiscalización irrestricta, reiterada y permanente a un contribuyente Aplicación de sanciones para movilizar un efecto ejemplificador sin considerar la justicia de la pena en el caso concreto Silencio de la administración, como sistema, ante solicitudes de devolución o repetición de impuestos Exigir impuestos que no se deben para satisfacer estadísticas

VIAS DE HECHO O ABUSO FUNCIONAL El funcionario actúa materialmente contrariando normas explícitas o implícitas que rigen su actividad El rasgo característico es obrar contra la ley Mala fe en el compartimiento, ya que debe tratarse de una flagrante y grosera violación del ordenamiento, como voluntad dirigida a la extralimitación Cuando se tiene por finalidad exigir o hacer pagar una contribución, un derecho o una dádiva, se puede incurrir en: Exacciones ilegales (Art. 266 CP) Abuso funcional (Art. 248 CP)

OPOSICIÓN CON ACTOS PROPIOS A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta La doctrina de los actos propios se apoya en el principio de buena fe (Art. 1071 y 1198 CC) Distintos supuestos: Existencia de un comportamiento enderezado a obtener determinados efectos jurídicos Comportamiento anterior y nueva pretensión realizados en el marco de la misma relación jurídica frente al mismo sujeto Acto anterior inequívoco, válido y libremente adoptado Ambas conductas incompatibles entre sí Aplicación en materia tributaria Hacer caso omiso de la respuesta a una conducta vinculante Revocación de una exención reconocida sin modificación de la plataforma fáctica

El concepto de funcionario público

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE “FUNCIONARIO PÚBLICO” Interpretación amplia basada en el Código Penal No considera el concepto elaborado por el derecho administrativo Seguidores de esta posición Enrique Ramos Mejia Carlos Fontán Balestra Sebastián Soler Antecedentes jurisprudenciales “RGO” CNCP, Sala III 30/12/08

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE “FUNCIONARIO PÚBLICO” (Cont.) Derecho penal recepta un concepto análogo al del derecho administrativo Es quien participa del ejercicio de las funciones públicas Persona en la cual el estado ha delegado en ella, de modo exclusivo o en participación con otras, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal Funcionario público en sentido propio Criterio más restringido que el derecho penal Distintos criterios entre funcionarios (requiere que la persona no participe en el ejercicio de la función pública) y empleado público (la esencia es la participación de la persona) Seguidores de esa posición Nuñez, Bielsa, Marienhoff y Creus Antecedentes jurisprudenciales “RF, O” CNCP, Sala III (disidencia) 30/12/08

FUNCIONARIO PÚBLICO (ART 77 CP) Por “Funcionario Público” y “Empleado Público” Se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas Sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente Relevante: para adquirir esas categorías, el agente debe participar en el ejercicio de la función pública (“Vila, Julio” CNCP Sala I, 6/9/04) Antecedentes: Proyecto 1906 Código Holandés

EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO El que, en virtud de designación especial y legal (decreto ejecutivo o elección) de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o social (Rafael Bielsa) La obtención de la calidad de funcionario público requiere de su investidura por la autoridad y con las formas que correspondan, la asignación de deberes, competencias, etc Efectos del Art. 1112 del Código Civil

La responsabilidad del funcionario público

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO El ejercicio de cargos públicos obliga a quienes acceden a ellos a comprometerse y esforzarse para asegurar a los ciudadanos, lo que la CSN ha denominado presupuestos mínimos para una vida digna, que resultan claramente de la CN. (Ejecución de sentencia de la CSN en la causa “Mendoza, Beatriz c/Estado Nacional” J Fed. Quilmes 27/10/09) Para el ejercicio de cargos públicos se requiere que el funcionario debe ser idóneo para el cargo (Art. 16 CN) Quien no es apto no debe ser designado ni puede aceptar serlo, so pena de incurrir en los delitos tipificados por el Art. 253 CP Normas legales aplicables Ley 25164 (Art. 23, c) Empleo Público Ley 24156 (Art. 3, 4 inc a) Administración Financiera del Estado Ley 25188 Código de ética de la función pública (Dto. 41/99) Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24759)

BASE CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (aprobada por ley 26097) Responsabilidad indiscutible por consagración constitucional Inaplicabilidad de toda doctrina tendiente a limitar su aplicación

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO (I) Responsabilidad administrativa patrimonial (Art. 1112 CC) Propia o específica de la relación de empleo con el Estado Actos, hechos u omisiones violatorios de las normas que rigen la función La responsabilidad es esencialmente reparatoria La base es el deber incumplido, la inobservancia de disposiciones legales o reglamentarias o el incumplimiento de deberes por sus funciones específicas Responsabilidad administrativa disciplinaria Basada en la relación de sujeción especial del empleo público Falta de servicio que le es imputable, transgrediendo reglas propias de la función pública Violación de una norma o deber Es esencialmente sancionatoria

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO (II) Responsabilidad penal Comportamiento antijurídico y culpable Responsabilidad civil Accionar ilegítimo, en ocasión del ejercicio de la función. Daños a terceros No es una responsabilidad funcional sino propia de cualquier persona privada Transferencia de responsabilidad al Estado

LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la auditoría general de la nación, debe responder por los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados (Art. 130 Ley 24156)

RESPONSABILIDAD POR IRREGULAR DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN ART 1112 CÓDIGO CIVIL TÍTULO IX de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título

AGRAVAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (I) ART 902 CC Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos ART 903 CC Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos

AGRAVAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (II) Dado que se requiere la idoneidad como recaudo forzoso para acceder a la función pública, quien llega al cargo público está obligado a ejercerlo –por imperio legal- con dedicación, esfuerzo, eficacia y eficiencia, sobre la base de un accionar transparente, dando amplia información sobre lo actuado y rindiendo cuentas El agravamiento de la responsabilidad deriva de un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas

RESPONSABILIDAD POR MALA EJECUCIÓN DEL MANDATO ART 1904 CÓDIGO CIVIL El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejución total o parcial del mandato

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES “Devoto” CSN (Fallos 320: 568) El Art. 1112 C.C. tiene un ámbito de aplicación total y transparentemente republicano Responsabilidad de los funcionarios, en forma especial, sin perjuicio de la indirectamente corresponda al Estado

RESPONSABILIDAD CIVIL Comportamiento doloso o culposo del funcionario, del cual se deriva un daño o perjuicio a terceros ajenos a la administración Distinción en función del “sujeto lesionado” Civil -> reparación a los terceros Patrimonial -> la Administración

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Traduce el poder de la Administración y se presenta ante una falta de servicio cometida por el agente en trasgresión a las reglas de la función pública La potestad sancionatoria de la Administración se funda en la preservación y autoprotección de la organización administrativa Las sanciones disciplinarias nacen del poder de supremacía especial que posee la Administración en la relación de empleo público, instituida con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger su estructura organizativa, tanto personal como patrimonial (“Marcos, Norma Gladys c/Estado Nacional_Ministerio de Educación y Justicia” CCAF, Sala V del 13/4/98, voto del Dr. Grecco)

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y PENAL Importancia de deslindar la responsabilidad patrimonial del encuadre penal, que eventualmente pudiera corresponder Si bien la comisión de delitos puede derivar en consecuencias de orden patrimonial, la responsabilidad civil de los funcionarios es por completo autónoma y no depende –siquiera en materia de procedimientos- de la previa dilucidación en sede penal Vías procesales para el resarcimiento de los daños causados por culpa o dolo de los funcionarios El término de prescripción civil es de 10 años (Art. 4023 CC) Procurador del Estado

TIPOS PENALES

RESPONSABILIDAD PENAL Se configura por los actos u omisiones (dolosos o culposos) que constituyen delitos La responsabilidad penal nace en la medida en que su conducta encuadre típicamente en algunas de las reprimidas por la norma penal de fondo

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS PENALES Delitos propios de los agentes públicos Son tales por la existencia necesaria de un agente público Agravamiento de la sanción por existencia agente público Abuso de autoridad y violación de deberes públicos Cohecho y tráfico de influencias Malversación de caudales públicos Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas Exacciones ilegales Enriquecimiento ilícito

ABUSO DE AUTORIDAD Distinción por la entidad de la norma que impone el deber de actuación del agente Delitos de abuso Ley formal Incumplimiento de deberes Norma infralegal

FALSA DENUNCIA ART 245 CP Prisión de 2 meses a 1 año o multa de $750 a $12500 Denunciare falsamente un delito ante la autoridad Se requiere dolo, que en el caso presupone una denuncia realizada de “mala fe”, de forma que el agente debe conocer la inexistencia del hecho denunciado y la voluntad para hacerlo Es un delito formal que se consuma con la presentación de la denuncia, sin necesidad de que se inicie o se ordene iniciar la investigación correspondiente

Prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial por doble tiempo ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (I). ART 248 CP Prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial por doble tiempo Funcionario público que: Dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales Ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes No ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (II). ART 248 CP El interés protegido es el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos Tal ilicitud radica en el uso abusivo y arbitrario de la función pública como instrumento para violar la constitución o las leyes (no es meramente la contradicción con las normas legales)

ABUSO GENÉRICO DE AUTORIDAD (II) El sujeto activo debe necesariamente ser un funcionario público El exceso funcional constituye usurpación de autoridad (Art. 246 CP) El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas El delito puede ser cometido por quien dicta resoluciones u órdenes, como también por el que las ejecuta El abuso de autoridad no requiere la producción de daño material alguno, basta la lesión inferida al orden administrativo por la producción de actos maliciosamente ilegales

LA OBEDIENCIA DEBIDA EN EL CASO DE FUNCIONARIO QUE EJECUTA UNA RESOLUCIÓN U ORDEN CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN O LEY Se trata del caso del funcionario que ejecuta una resolución u orden contraria a la constitución o ley, con subordinación jerárquica al superior y la relación con la doctrina de la obediencia debida (Art. 34, inc 5º, CP) En general, la doctrina que admite la exclusión de la responsabilidad penal basada en la obediencia debida se reserva a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone al funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba haber sido examinado por ese mismo funcionario

USO ABUSIVO O ARBITRARIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ART 248 BIS Inhabilitación absoluta de 6 meses a 2 años Funcionario encargado de fiscalizar la comercialización de ganado Norma incorporada por ley 25890 (BO 21/5/04) Necesidad de intensificar la acción Se sanciona las omisiones de cumplir con las obligaciones a su cargo

OMISIÓN DE DEBERES (I) ART 249 CP Multa desde $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de 1 mes a 1 año Funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de oficio

OMISIÓN DE DEBERES (II) ART 249 CP Tutela pura y simplemente el desenvolvimiento normal y diligente de la administración, para lo cual se castiga la incuria genérica, el retardo en el cumplimiento de los actos, aunque no se trate de autoridad en sentido estricto El incumplimiento debe referirse a los actos que son el contenido de la función

DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (I) ART 265 CÓDIGO PENAL Prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial perpetua Funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado Se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero En cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo Es un delito instantáneo y se consuma en el momento en que el funcionario “toma interés” en el contrato u operación Desde el punto de vista intencional, basta la voluntad y la conciencia de cumplir con el hecho, no requiriéndose ningún propósito específico

DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (II) ART 265 CÓDIGO PENAL El objeto genéricamente tutelado es el interés que tiene el estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la Administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad En este tipo penal no se incluye ni el abuso de las funciones ni el acto corrupto por interés, ni forma alguna de fraude La acción consiste, pura y simplemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación como interesado y como órgano del Estado Se trata de un delito formal que no requiere la producción de un daño El delito se consuma por el sólo hecho de interesarse en el negocio que se ventila ante el propio sujeto (momento de producirse la superposición de las dos personalidades)

EXACCIÓN SIMPLE (I) ART 266 CP Prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de 1 a 5 años Funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpósita persona, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden Uso abusivo de su situación funcional que no concurre cuando se invoca un cargo que no se tiene El procedimiento abusivo puede consistir en cualquier medio idóneo que tienda a la percepción, mediante error que vicie el consentimiento del sujeto pasivo, provocado dolosamente por el agente o no, en cuyo último caso el hecho consistiría en percibir maliciosamente El destino es la Administración pública y no el peculio del funcionario o tercero, pues en ese caso se aplica el tipo penal del Art. 268

EXACCIÓN SIMPLE (II) ART 266 CP El sujeto activo es el funcionario público, no requiriéndose que se encuentre capacitado para la percepción de derechos en el ejercicio de sus funciones Debe mediar abuso de autoridad, el cual puede no ser estrictamente funcional (basta que el sujeto actúe en función de autoridad, invocando esa calidad, expresa o tácita y que tal calidad exista) Se requiere que la dádiva se haga en consideración y por temor a la autoridad que el sujeto realmente tiene y de la cual, se abusa El delito es formal y se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que se produzca el pago

EXACCIÓN SIMPLE (III) ART 266 CP La exacción se presenta cuando el funcionario exige al particular una contraprestación indebida a nombre y a beneficio del Estado (Art. 266) y si agrava si después la convierte en provecho propio (Art. 268) La concusión (conducta venal del funcionario), que es también una exacción, se presenta cuando el funcionario exige arbitraria y violentamente la entrega de una dádiva, resultando evidente que la requiere para sí, habida cuenta que el Estado no la puede recibir La acción típica se presenta en forma de una exigencia indebida, afectando la libertad psíquica de la víctima (al estar fundado en la potestad pública) o en la inducción al error al administrado, haciéndole creer que está obligado a pagar lo que no debe (no es error espontáneo del administrado)

CONCUSIÓN EXPLÍCITA (I) ART 267 CP Prisión hasta 4 años e inhabilitación hasta 6 años Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima

CONCUSIÓN EXPLÍCITA (II) ART 267 CP Se prevee como calificante el empleo de ciertos medios que corresponden a la idea tradicional de la concusión explícita (ejecutada mediante medios coactivos) que van más allá del puro temor genérico a la autoridad Debe tratarse de exigencias efectivamente hechas para el Estado y entregadas (si el fin fuera personal se aplica el Art. 268) El funcionario comete abuso saliéndose de la órbita de su función

CONCUSIÓN PROPIAMENTE DICHA (I) ART 268 Prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta perpetua Funcionario Público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores La exacción se diferencia del cohecho en el funcionario no se limita al papel pasivo de aceptar la dádiva o promesa que le ofrece el corruptor, sino que es quien la exige o percibe del sujeto pasivo, cuya voluntad se encuentra viciada por error, dolo o violencia moral

CONCUSIÓN PROPIAMENTE DICHA (II) ART 268 Figura tradicional de concusión definida de manera algo indirecta Es necesario que la víctima pague algo que suponía destinado al Estado Es indiferente que el funcionario se aproveche personalmente de las exacciones o que de ellas disfrute un tercero: lo decisivo es que aquellas no ingresen al Fisco

DISTINCIONES ENTRE COHECHO Y EXACCIÓN TEMAS COHECHO Corrupción EXACCIÓN Concusión Intervención de las partes Cualquiera sea la parte que toma la iniciativa, los dos sujetos llegan a un acuerdo voluntariamente perfecto El acuerdo dista de existir, porque la resolución se determina por temor al poder del sujeto activo o por error (voluntad viciada) Vinculación con el acto futuro Envuelve un acuerdo referido a un acto determinado y futuro (legal o ilegal) que el funcionario debe cumplir No es necesaria la vinculación con un acto futuro, todo empieza y concluye con el abuso de autoridad constituido por la exigencia. No es necesario que se amenace con la concreta ejecución de una medida injusta: basta el temor genérico que la autoridad suscita Sujeto pasivo Da lo que sabe que no debe al Fisco Obra creyendo que paga algo que efectivamente debe pagar Características Delito bilateral El que formula la promesa es un condelincuente (corruptor del órgano) No es un delito bilateral. Quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes coactivos del funcionario Funcionario público Pide y exige Acepta

Casos de aplicación

CASOS DE APLICACIÓN (I) Desobedecer sentencias imperativas (situación municipios con tasa seguridad e higiene) Disposición de la ordenanza de Lobos en el sentido de no dar curso a ninguna petición si no se está al día con las obligaciones tributarias Imposibilidad de cuestionar la inconstitucionalidad de los tributos ni decretar la caducidad de instancia en los juicios de ejecuciones fiscales (Art. 107 CF Misiones) (Declarada inconstitucional “DGR Misiones c/Cabral, Rodolfo” CC Civ y Com, Posadas, Sala I, 24/9/09)

CASOS DE APLICACIÓN (II) Creación de un régimen de retención y/o percepción en el impuesto de sellos presumiendo la existencia del instrumento a través del criterio de la realidad económica (Res 32 y 37/09 Santa Fe) Casos de caducidad y prescripción de las obligaciones fiscales atribuibles a los funcionarios Allanamiento ilegal del domicilio de los contribuyentes Intimación ARBA e iniciación juicio de apremio en los casos de falta de presentación de DDJJ o anticipos (Art. 39 bis Código Fiscal PBA)

CASOS DE APLICACIÓN (III) Cambios en la interpretación de las normas legales y efectos retroactivos (“Juan Fullana” CSN) Coartar el derecho de defensa de los contribuyentes a través de actos de coerción económica Dificultades para la percepción de devoluciones o reintegros IVA Exigencia del requisito del pago previo para ejercer la defensa en los tributos locales Retenciones impositivas sobre depósitos bancarios sin sustento territorial (PBA y Misiones)

CASOS DE APLICACIÓN (IV) Las tasas sobre publicidad y propaganda y sus hechos imponibles con el concepto de beneficiario directo e indirecto Múltiples embargos que superan largamente la deuda fiscal del contribuyente Privatización de las funciones de recaudación, fiscalización y asesoría jurídica en clara oposición al principio de indegabilidad del poder de policía Bloqueos informáticos a contribuyentes (p. ej. constancias de inscripción) ante supuestos incumplimientos a los deberes formales

CASOS DE APLICACIÓN (V) Rechazo habitual de las pruebas ofrecidas por el contribuyentes en la determinación de oficio No acatamiento de los dictámenes de las áreas asesoras Requerimientos de información en las inspecciones que por su alcance o magnitud no están en relación con el contribuyente o con los plazos acordados Abusos en el uso de la figura del agente de retención, percepción e información Problemática de la generación de saldos a favor por diversos mecanismos de retención en la fuente y su vinculación con las dificultades para obtener certificados de exclusión y/o devolución de saldos a favor

Proyecto de procedimiento especial PROYECTO DE PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS AGENTES Y FUNCIONARIOS DE ARBA-PCIA BS. AS. Fundamentos Constante avasallamiento de los derechos y garantías de los contribuyentes de la Pcia. Bs. As. Ejercicio abusivo y errático de las facultades del Código Fiscal Obligación del Estado de hacerse cargo pecuniariamente de los excesos e ilegalidades cometidos por funcionarios Responsabilidad funcionarios públicos (Art. 103 inc 8º Constitución provincial) Distinción responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios Proyecto de procedimiento especial Fiscal del Estado cita a funcionarios involucrados con carácter de terceros Al trabarse la litis, el funcionario pasa a ser parte del juicio Responsabilidad del funcionario con sus bienes Retención de haberes Juicio administrativo de responsabilidad (ley de Contabilidad Pcia. Bs. As. Nº 7764)

Conclusiones

CONCLUSIONES La responsabilidad del funcionario público remite a los principios de la función pública y de la organización estatal Responsabilizar es un acto de justicia Atribuir competencia implica asignar responsabilidad El Estado de derecho o mejor el Estado de justicia, resulta violado si se eximiera de responsabilidad a quienes obran por él.

“Este mundo es la voluntad del poder y únicamente ella” Friedrich Wilhelm, Nietzsche Filósofo Alemán 1844 - 1900

MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN