Normas imperativas en el arbitraje internacional El dilema de su aplicación Roger Rubio Guerrero rrubio@camaralima.org.pe

Mandatory Rules “Es una norma imperativa de derecho que tiene que ser aplicada en una relación internacional independientemente del derecho que rige esa relación.” (Mayer)  Protegen el interés económico y social de una sociedad. Soberanía.

Fuentes 1. US Restatement Second Conflict of Laws (71’) 2. Convención de La Haya (1978) 3. Recomendaciones ICC (1980) 4. Convencion de Roma (1980) 5. Ley Suiza (1987) 6. Convención de México (1994) 7. Ley Belga (2004) 8. Principios UNIDROIT (2010) 9. Principios de La Haya (2012)

Categorías 1. Lex causae / Lex contractus 2. Lex fori / Lex arbitri 3. Ley de un tercer Estado 4. Orden supranacional 5. Orden público internacional 6. Ley de ejecución

Supuestos 1. Sanciones y embargos 2. Políticas de control de cambio 3. Derecho de competencia 4. Corrupción 5. Insolvencia 6. Actos de Estado

Issues 1. Debe aplicarse a pedido de parte o ex officio? 2. Es un deber o una discreción de los árbitros?

Metodología 1. Método de conexión especial Convención de Roma Convención de La Haya Ley suiza Ley belga Recomendaciones ICC US Restatement

Convención de Roma Artículo 7 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente en vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Convención de Roma

Article 19 1. If pursuant to Swiss legal concepts, the legitimate and manifestly preponderant interest of a party so require, a mandatory provision of a law other than that designated by this Code may be taken into account if the circumstances of the case are closely connected with the law. 2. In deciding wheter such provision must be taken into account, its purpose is to be considered as well as whether its application will result in an adequate decision under Swiss concepts of law. SPILA

Convención de México Artículo 11 Artículo 18 No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos. Artículo 18 El derecho designado por esta Convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro. Convención de México

Principios UNIDROIT ARTÍCULO 1.4 (Normas de carácter imperativo) Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado. Principios UNIDROIT

Principios de La Haya Artículo 11. Leyes de policía y orden público 1. Estos principios no impiden a un tribunal nacional aplicar las leyes de policía del foro al que se ha acudido, cualquiera que sea el Derecho elegido por las partes. 2. El Derecho del foro determina los casos en que el tribunal nacional puede o debe aplicar o tomar en consideración las leyes de policía de otro Derecho. 3. Un tribunal puede excluir la aplicación de una disposición del Derecho elegido por las partes si y solamente en la medida en que el resultado de su aplicación sea manifiestamente incompatible con conceptos fundamentales del orden público del foro. Principios de La Haya

4. El Derecho del foro determina cuando un tribunal puede o debe aplicar o tomar en consideración el orden público de un Estado cuyo Derecho sería aplicable en ausencia de elección del Derecho aplicable. 5. Estos Principios no deben impedir a un tribunal arbitral aplicar o tomar en consideración el orden público, o aplicar o tomar en consideración leyes de policía de un Derecho distinto al elegido por las partes, si ello es requerido o permitido al tribunal arbitral. Principios de La Haya

Metodología 2. Método de orden público transnacional (Gaillard & Savage) Forma parte de una lex contractus Forma parte de una lex arbitri Refleja el orden público transnacional

Transnational public policy - Reglas fundamentales de derecho natural, principios de justicia universal, ius cogens en derecho internacional público y principios generales de moralidad aceptados por los que son referidos como “naciones civilizadas.” (Reporte ILA). Se limita a la violación de conceptos muy fundamentales del orden jurídico del Estado en cuestión (Sanders) Refleja los valores fundamentales, normas éticas básicas y el consenso moral permanente de la comunidad empresarial internacional (Lalive). Transnational public policy

Metodología 3. Método de legítimas expectativas (Derains) Si hay una lex contractus se resuelve con su aplicación directa o supletoria. Si no hay elección de las partes, el árbitro debe respetar normas imperativas de la ley del lugar de ejecución del contrato. Si la elección busca evitar una norma imperativa, el árbitro debe recurrir al orden públco transnacional.

Reglas CCI Artículo 19. Normas aplicables al procedimiento El procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje. Artículo 6. Examen previo del laudo Al examinar los proyectos de laudo de conformidad con el Artículo 33 del Reglamento, la Corte, en la medida de lo posible, tomará en cuenta las exigencias de las normas imperativas de la sede del arbitraje. Reglas CCI

Derecho peruano Código Civil (1984) Artículo 2049. Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres. Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano. Artículo 2050. Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. Derecho peruano

Derecho peruano Código Civil Artículo 2095. Las obligaciones contractuales se rigen por la ley escogida por las partes. Artículo 2096. La ley competente determina las normas imperativas aplicables y los límites a la autonomía de la voluntad de las partes.

Derecho peruano Ley de Arbitraje (2008) Artículo 63(1)(f). Causal de anulación: Laudo contrario al orden público internacional. Arbitrajes internacionales. Artículo 75(3)(b). Exeequatur. Causal de denegación: Laudo contrario al orden público internacional. Artículo 77. Aplicación de norma más favorable.

Derecho peruano Daños punitivos. Derechos reales. Tasas de intereses. Pactos de prescripción y caducidad. Restricciones a intervención de no signatarios. Renuncia a medidas cautelares. Allanamiento por falta de pago. Laudos sin motivación. Renuncia a causales de anuación. Laudo extranjero sobre predios situados en Perú. Derecho peruano

América Latina 1. Ley de Arbitraje Brasil (1996) Normas de derecho / Orden público Laudo / Orden público nacional 2. LDIP Venezuela (1998) - Orden público venezolano 3. Proyecto CDIP Argentina (2004) Orden público internacional argentino 4. Ley de Arbitraje Colombia (2012) Laudos / Orden público internacional de Colombia