La transformación de la institución de la tutela por el acogimiento familiar en los casos de desprotección familiar Dra. Fátima Castro Avilés

¿Después de 30 años de vigencia del Código Civil en qué medida se ha modificado el derecho civil por la ratificación de la Convención sobre los derechos del niño?

¿ Qué consecuencias ha tenido la incorporación del interés superior del niño en el derecho civil de familia? ¿Cómo el interés superior del niño ha revolucionado las acciones de filiación extramatrimonial? ¿Cómo el interés superior del niño ha transformado el concepto de prescripción de la acción en el derecho de alimentos?

El reconocimiento de la niña y niño como sujetos titulares de derechos ¿cómo ha reformado la institución de la patria potestad? ¿Cómo la libertad de opinión del niño ha revolucionado el derecho de familia? ¿Cómo el derecho a la identidad ha modificado el sistema de filiación?

¿En qué medida la aplicación de la Convención Americana sobre los derechos humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño ha promovido la inaplicación de normas civiles que atentan, en los casos particulares sobre los derechos del niño?

¿Como han influenciado las recomendaciones de la Comisión Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana para el desarrollo de un marco de protección de la niñez en nuestro país? ¿Cómo el reconocimiento de la aplicación de los estándares internacionales de derechos humanos han transformado el derecho de familia?

La reforma de la institución de la tutela La tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de Menores y de las leyes y reglamentos especiales.

“ Artículo 511.- Tutela de menores en desprotección familiar La tutela de los niños, niñas y adolescentes en desprotección familiar o que se encuentran abandonados o en riesgo o sus padres han sido suspendidos o han perdido la patria potestad, corresponde de manera obligatoria y en este orden de prelación al pariente más próximo al más remoto y de éstos al más idóneo, en igualdad de grado. Los parientes interesados podrán solicitar la tutela mediante solicitud de acogimiento familiar al juez de familia o el juez mixto y la decisión judicial se fundamentará en base a los informes del equipo multidisciplinario de la Corte Superior.

En caso que exista en curso un proceso de investigación tutelar y no se encuentren a los padres biológicos o éstos sean incapaces de asumir las obligaciones de la patria potestad, el juez competente ubicará a los parientes conforme al primer párrafo de este artículo. En el mismo proceso que se declare la suspensión o pérdida de la patria potestad y el otro progenitor no sea idóneo, el juez de familia deberá resolver conforme al primer párrafo de este artículo. En lo que es aplicable se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes.”

Concepción del niño en el Código Civil: Conceptualizó al niño como un menor de edad en calidad de objeto de tutela Una persona incapaz a la cual había que proteger por su situación de vulnerabilidad Los padres tenían dicha función mediante una potestad omnímoda.

Con la aprobación de la Convención sobre los derechos del niño: Se logra el reconocimiento del niño como sujeto de derechos El niño como persona que se encuentra en pleno crecimiento La autonomía progresiva del niño

SISTEMA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Derecho a vivir en familia Derecho a la protección especial.

Potenciales delincuentes Doctrina de la Situación Irregular”, la cual consideró a los niños que no gozaban del derecho a vivir en familia Personas potencialmente peligrosas por su futuro comportamiento antisocial Potenciales delincuentes

Menores material y moralmente abandonados. Menores en situación irregular. Menores en peligro moral.

Paradigma de la situación irregular. Niño-delincuente-abandonado. Objeto de control social.

Institucionalización Discriminación Institucionalización Estigmatización

Doctrina Protección Integral Libertad de opinión Derecho a la participación Derecho a no ser discriminado

¿Cómo este nuevo paradigma revoluciona la concepción y tratamiento legal de la situación de abandono y riesgo? En primer lugar, el abandono es una consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades parentales. El abandono debe ser considerado como una vulneración de derechos de parte de las personas que ejercen la responsabilidad parental o la tutela. Establecer la diferencia entre los niños sin familia con los infractores con la ley penal, independizando la regulación jurídica para cada uno de ellos e incluso aplicando una política social distinta.

DEFINICIÓN DESPROTECCIÓN FAMILIAR FAMILIA EXTENSA MEDIDA DE PROTECCION RIESGO FAMILIA NO CONSANGUINEA PREVIAMENTE EVALUADA O SELECCIONADA

PROCESO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR DECLARADOS JUDICIALMENTE EN ABANDONO APLICACIÓN PROCESO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR DECLARADOS JUDICIALMENTE EN ABANDONO INSTITUCIONALIZADOS

ACOGIMIENTO FAMILIAR DIRECTO SOLICITUD DIRECTA PADRES BIOLOGICOS PARIENTES TERCEROS PROGENITORES NO PUEDEN CUMPLIR SUS OBLIGACIONES PARENTALES POR CIRCUNSTANCIAS GRAVES O ECEPCIONALES DESPROTECCIÓN FAMILIAR AMENAZA O VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS

TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR ACOGIMIENTO EN FAMILIA EXTENSA ABUELOS PARIENTES HASTA EL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD SEGUNDO GRADO DE AFINIDAD ACOGIMIENTO EN FAMILIA NO CONSANGUINEA REFERENTES FAMILIARES PERSONAS IDONEAS SIN PARENTESCO QUE CONSTITUYEN UN ENTORNO POSITIVO Y APROPIADO

CLASES DE TRAMITE Acogimiento Familiar Administrativo Dirección de Investigación Tutelar del MIMP INABIF Programa de Acogimiento Acogimiento Familiar Judicial Juez de Familia Juez Mixto INABIF NO LIMA LIMA NORTE CALLAO

DICTAMEN FAVORABLE DEL FISCAL COMPETENTE ASPECTOS A EVALUAR INABIF PSICOLÓGICO SOCIAL LEGAL PODER JUDICIAL DICTAMEN FAVORABLE DEL FISCAL COMPETENTE INFORME POSITIVO DEL EQUIPO TECNICO MULTIDICIPLINARIO DE LA CORTE SUPERIOR

NACIONAL EXTRANJERO Declaración de adoptabilidad. Estado de abandono. Situación de desprotección familiar. Institucionalización. EXTRANJERO Declaración de adoptabilidad. Restitución de derechos. Derecho a vivir en una familia.

¿Cuándo un padre o una madre pueden quedar descalificados? Feminicidio con la madre de sus hijos Tentativa de infanticidio exposición o abandono peligroso trata de personas violación sexual de menor de edad explotación sexual comercial infantil y pornografía infantil favorecimiento a la prostitución

¿Qué tratados reconocen el derecho del niño a la familia? El artículo 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de protección a la familia. El artículo 11.2 de la Convención Americana reconoce el derecho a una vida familiar libre de injerencias legítimas. El artículo 15 del Protocolo de San Salvador. El artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

¿Cuál es el contenido jurídico del derecho a la familia? Crianza protección Cuidado

Constitución Política Jurisprudencia Tribunal Constitucional Convención sobre los Derechos del Niño Art. 8 del Código del Niño y Adolescentes

Derecho a la integridad Derecho a la educación Desprotección familiar Derecho a la identidad Derecho a la integridad Derecho a la educación Derecho a vivir en familia

Desprotección familiar ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a la vida del niño? ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a la identidad del niño? ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a la integridad del niño? ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a vivir en familia del niño?

Desprotección familiar Estado de abandono Situación de riesgo

Según cifras del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF), se calcula que en nuestro país existen aproximadamente 17 mil niños, niñas y adolescentes en abandono, albergados en Centros de Atención Residencial (CAR). Sin embargo, esta cifra no recoge el gran número de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en las calles, como producto de graves problemas de desestructuración familiar que, en muchos casos, tienen a la pobreza como telón de fondo. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2011). Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención, Serie de Informes Defensoriales-Informes Nº153. Lima, p.15.

A través de medidas de protección adecuadas. El Estado en su rol subsidiario, debe restituir los derechos vulnerados de los niños y niñas. ¿Qué debe hacer el Estado frente a esta situación de desprotección familiar? A través de medidas de protección adecuadas. ¿Y cómo lo debe hacer? El artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que puntualiza que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exijan que no permanezcan en ese medio. ¿Cuál es la base legal?

Medidas urgentes de protección Cuidado en el propio hogar. Participación en el Programa Oficial o Comunitario con atención educativa, de salud y social. Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar. Atención integral en un Centro de Atención Residencial.

La Ley de Acogimiento Familiar, Ley N°30162 La Ley de Acogimiento Familiar, Ley N°30162, a fin de evitar la institucionalización del niño, niña o adolescente tutelado ha dispuesto que la autoridad administrativa o judicial competente deberá disponer en forma inmediata el acogimiento a sus familiares, previa aceptación o solicitud de los mismos y opinión favorable en la evaluación psicológica y constatación domiciliaria, sin perjuicio que los solicitantes presenten la totalidad de la documentación requerida, en el plazo de diez días hábiles. Como podemos observar, la nueva legislación compromete a la familia extensa de manera subsidiaria ante la ausencia de los padres, para lo cual el Estado los considera tutores.

Defensoría del Pueblo. Comité sobre los Derechos del Niño. Plan Nacional de Acción por la infancia y la adolescencia.

Existe un problema de carácter procesal porque tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo son competentes para realizar la investigación tutelar. En la mayoría de los departamentos de nuestro país la investigación tutelar está a cargo de los jueces de familia o mixtos, en tanto que Lima y Callao y otros departamentos como Arequipa, Cusco y Junín están a cargo de la Dirección de Investigación Tutelar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28330, “Ley que modifica diversos artículos del Código de los Niños y los Adolescentes” estableció que el INABIF asumiría de manera progresiva la competencia en investigaciones tutelares, en consecuencia el Poder Judicial continuaría tramitando dichos casos.

¿La no desconcentración del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en el proceso de investigación tutelar de provincias como Amazonas, Cañete y Tumbes contribuye a la institucionalización de los niños en situación de abandono?

El meollo del asunto radica en determinar ¿Cuál es la medida de protección más adecuada para los niños en estado de desprotección familiar? Como hemos señalado, la respuesta permanente y casi exclusiva del Estado es la institucionalización en un CAR; pero también se ha discutido, ante el incumplimiento parental, ¿qué otras medidas de carácter civil se pueden aplicar?

Revisando la institución del amparo familiar, observamos el caso de la tutela legítima. Esta institución señala que ante la falta de un tutor nombrado por testamento o por escritura pública, desempeñan en el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose del más próximo al más remoto y al más idóneo, en igualdad de género. Sin embargo, la tutela legítima no suele aplicarse en los procesos de investigación tutelar administrativa y/o judicial, porque se considera que es un asunto que se debe ventilar en la vía civil de manera exclusiva. Asimismo, llegamos a la conclusión de que la familia extensa no tiene una responsabilidad subsidiaria clara frente a la desprotección parental.

Medidas de protección Provincias: Amazonas, Cañete y Tumbes Total encuestados: 75 personas Orden de prelación   Cuidado en el propio hogar. Primero Segundo Tercero Cuarto 75 100% - Acogimiento familiar o Colocación familiar. 68 91% 7 9% Participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social. Atención integral en un Centro de Atención Residencial.

La mayoría de los encuestados han coincidido en considerar al acogimiento familiar como la segunda medida de protección adecuada para la restitución de los derechos vulnerados; es decir, otras personas distintas son los que van a ejercer la función parental bajo los términos de una tutela especial prescrita en la Ley N°30162.

Sin embargo desde nuestro punto de vista, el cuidado en el propio hogar no es una medida de protección propiamente dicha, debido a que ésta es una situación natural, el de convivir con sus padres. En esta línea de ideas, consideramos que la primera medida de protección es el acogimiento familiar en la familia extensa o de terceros previamente evaluados o seleccionados.

De modo natural, en nuestra legislación tenemos un vacío legal que cada vez se hace más notorio, que es la falta de regulación jurídica acerca de las obligaciones de la familia extensa. Se hace necesario que se elabore un proyecto de ley que genere un marco legal para la familia extensa con obligaciones subsidiarias en los casos de desprotección familiar. La subsidiaridad debe ser obligatoria cuando los padres incumplan sus obligaciones fundamentales o tengan familias disfuncionales que de ninguna manera permitan el desarrollo integral de los niños.

Consideramos que el acogimiento familiar por la familia extensa es la medida de protección más adecuada porque no solo satisface los derechos vulnerados de los niños, sino que constituye un verdadero soporte familiar que evita la ruptura definitiva del vínculo paterno filial, porque lo reafirma o lo revitaliza. En algunos casos el acogimiento familiar en la familia extensa será incompatible con la patria potestad porque nuestro ordenamiento legal los considera tutores. Es decir, el otorgamiento de una medida de protección como el acogimiento familiar en familia extensa sustituye a la familia de origen y evita la institucionalización.

Estamos de acuerdo que el acogimiento familiar es la primera medida que se debe aplicar en los casos de desprotección familiar pero existen varios momentos a considerar: dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente el estado de abandono o cuando ya se encuentran institucionalizados en un hogar público o privado. El criterio mayoritario es el primero porque la declaración de abandono debe tener por objetivo la adopción.

Al respecto la Ley N°30162 dispone que el acogimiento familiar también es aplicable por excepción para los niños cuando se encuentran institucionalizados en un hogar público o privado y han sido declarados en abandono, previa opinión favorable de la Dirección General de Adopciones.

Nosotros sostenemos como hipótesis general que el acogimiento familiar es la medida de protección más idónea, para la restitución de derechos en caso de desprotección familiar.