Los Procedimientos de Selección de Contratistas en la nueva Ley de Contrataciones Públicas

Consideraciones Generales La LCP entró en vigencia el 25 de marzo de 2008, cuando fue publicada en la Gaceta Oficinal de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de esa misma fecha. La LCP fue reformada por primera vez mediante la ley publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.165, del 24 de abril de 2009, y posteriormente, mediante reforma publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.503, del 6 de septiembre de 2010. Esta última reforma no alteró los procedimientos de selección de contratistas como quedaron establecidos en la anterior reforma de la LCP. El 19 de mayo de 2009, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.181, el Reglamento de la LCP. El Reglamento sigue vigente y no fue alterado por lo que respecta a los procedimientos de selección de contratistas.

Consideraciones Generales La LCP establece la obligación para el ente contratante de establecer reglas, condiciones y criterios objetivos, de posible verificación y revisión. Ello debe constar en los pliegos de licitación (artículo 43). Los pliegos de condiciones deben poseer un contenido mínimo obligatorio: bienes a adquirir, obras o servicios a ejecutar, moneda de las ofertas, plazos, régimen para las aclaratorias, plazo máximo para otorgar contrato, proyecto de contrato, requisitos de las garantías, criterios de calificación y selección, entre otros. La LCP agregó como requisitos mínimos de los pliegos de condiciones el señalar “las especificaciones técnicas” de los bienes, los cuales deben estar apegados a las reglamentaciones técnicas que puedan aplicar al caso (numeral 3) y el establecimiento del “compromiso de responsabilidad social “(numeral 14). Los pliegos pueden ser modificados hasta 2 días hábiles antes de la fecha límite para la presentación de manifestaciones de voluntad u oferta. En este caso se puede prorrogar el plazo tal presentación. 3

Consideraciones Generales Todos los participantes tienen derecho a solicitar aclaratorias, pero dentro del plazo establecido para ello. La Comisión debe responderlas a todos los participantes, sin mencionar el solicitante que motivo la aclaratoria de la que se trate. Las notificaciones de las aclaratorias sólo podrán recibirse hasta 1 día hábil antes de acto de entrega de manifestación de voluntad u oferta, según el caso. Las aclaratorias forman parte integrante de los pliegos. Plazo para solicitar aclaratoria: (i) mínimo 3 días hábiles en procedimientos de Concurso Abierto; 2 días hábiles en Concurso Cerrado y 1 día hábil para la Consulta de precios. La máxima autoridad del ente u órgano contratante puede ampliar los lapsos establecidos para la selección de contratistas, mediante acto debidamente motivado (art. 50).

Regla general en la cual procede Mecanismos de Concurso Abierto Concurso Abierto (antigua Licitación General) Regla general en la cual procede Adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a 20.000 UT. Construcción de obra, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a 50.000 UT. Mecanismos de Concurso Abierto Acto separado de entrega de manifestación de voluntad de participar, documentos para calificación y entrega de ofertas. Acto único de entrega de sobres separados de manifestación de voluntad de participar, documentos de calificación y entrega de ofertas, con apertura diferida de estas últimas. Acto único de recepción y apertura de sobres contentivo de manifestación de voluntad de participar, documentos de calificación y ofertas. La calificación y la evaluación se realizan simultáneamente.

Concurso Abierto (acto único de entrega de sobres) Actos separado de entrega de sobres de manifestación de voluntad, calificación y oferta Mínimo 6 dh bienes y servicios Llamado a CA: Portal del contratante y SNC. Prensa, previa aprobación de la CCP. Acto único de entrega de sobre de manifestación de voluntad, calificación y oferta. Mínimo 9 dh obras Acto único de entrega de sobres con apertura diferida de oferta. (Modificación de los pliegos hasta 2 días antes) (resp. aclaratorias) hasta 1 días antes Acto de apertura de ofertas Notifica calificación e invita a acto de apertura de ofertas. Debe devolverse sobre cerrado de ofertas a descalificados. 2 días para calificación. 4 o 11 dh Comisión de Contratación recomienda oferta ganadora Adjudicación o declaratoria de desierto del concurso. 3 dh

(resp. aclaratorias) hasta 1 días antes Concurso Abierto (acto separado de entrega de sobres) Acto único de entrega de sobre de manifestación de voluntad, calificación y oferta. Mínimo 6 dh bienes y servicios Llamado a CA: Portal del contratante y SNC. Prensa, previa aprobación de la CCP. Acto único de entrega de sobres con apertura diferida de oferta. Mínimo 9 dh obras Actos separado de entrega de sobres de manifestación de voluntad, calificación y oferta (Modificación de los pliegos hasta 2 días antes) (resp. aclaratorias) hasta 1 días antes Acto de apertura de ofertas Acto de entrega de sobre de oferta Invitación a participar a aquellos que resulten preseleccionados 4 o 6dh (12) 4 o 11dh Comisión de Contratación recomienda oferta ganadora Adjudicación o declaratoria de desierto del concurso. 3 dh

Concurso Cerrado (antigua Licitación Selectiva) Regla general en la cual procede Adquisición de bienes o contratación de servicios, por precio estimado de 5.000 a 20.000. Construcción de obra por precio estimado de 20.000 a 50.000. Casos excepcionales en los que también procede Equipos altamente especializados para la experimentación, investigación y educación. Por razones de seguridad de estado. Cuando el Registro Nacional de Contratistas informe que los bienes a adquirir los producen o comercializan 5 o menos fabricantes o proveedores, o si 5 o menos contratistas están en capacidad de ejecutar las obras.

Concurso Cerrado (antigua Licitación Selectiva) Mínimo 4 o 6 dh Invitación a participar al menos a 5 empresas, conforme a selección motivada Acto de presentación de ofertas (Si existen menos, se invita a la totalidad) (Modificación de los pliegos hasta 2 días antes) (resp. a aclaratorias hasta 1 día antes Ente contratante adjudica pro o declara desierta Comisión de Contratación recomienda oferta ganadora Acto de apertura de ofertas 3 dh Máximo 3 o 6

Aspectos relevantes a ambos procedimientos Es causal de rechazo de ofertas: aquellas que se presenten si compromiso de responsabilidad social (art. 71.8) Aún cuando la Comisión de Contratación “recomienda” la oferta que considera la primera opción, debe interpretarse que la misma es vinculante, de conformidad con el artículo 85 de la LCP. De conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la LCP, en la actualidad sí puede adjudicarse el contrato cuando exista una sola oferta válida (En la Ley de Licitaciones se declaraba desierto el procedimiento de selección de contratista). No constituye una causal de declaratoria de desierta del procedimiento el hecho que todos los bienes sean producidos por el mismo fabricante. En caso de declaratoria de desierto de un procedimiento de selección de contratista es potestativo del ente u órgano contratante proceder a utilizar el mismo o el procedimiento subsiguiente. En caso del concurso cerrado y la consulta de precios se deben iniciar bajo las mismas condiciones inicialmente pactadas.

Exposición de motivos El informe del CGR a la AN señalaba que se habían observado irregularidades en contrataciones de obras o servicios y adquisición de bienes mediante adjudicación directa, obviando los procedimientos establecidos en la Ley de Licitaciones. Evitar la adjudicación directa por supuestas “emergencias” que impidan al órgano contratante “asegurar la selección de la mejor oferta y el cumplimiento de los principios de economía, eficacia y transparencia necesarios en un procedimiento competitivo de selección.” “Las modalidades para la selección de contratistas se circunscribieron a Concurso Abierto, Concurso Cerrado y Consulta de Precios como modalidades participativas de selección, utilizándose el criterio de excepcionalidad por aspectos cuantitativos de las adquisiciones, incorporándose la modalidad de Contratación Directa, donde se concentraron todas aquellas situaciones de carácter excepcional que por experiencia en la operación del Estado requieren acciones inmediatas de selección de contratista, (…).”

Antecedentes a Consulta de Precios La Adjudicación Directa se encontraba expresamente establecida en la Ley de Licitaciones (artículos 87 al 89), y se aplicaba –como regla general- para casos de: (i) adquisición de bienes o contratación de servicios, por precio estimado de hasta 1.100 U.T.; (ii) Construcción de obra por precio estimado de hasta 11.500 U.T.; y (iii) o la actividad era encomendada a un organismo público. Procedía en casos excepcionales, independientemente del monto, cuando por causa justificada establecida en un acto previo, se determinara la existencia de determinadas causales establecidas en el antiguo artículo 89 de la Ley de Licitaciones. Los artículos 28 al 32 del Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones (G.O. 38.313 del 14/11/2005) establecieron dos mecanismos alternativos y opcionales para la adjudicación directa: el concurso privado y la consulta de precios. El primero era preferente al segundo. Si bien tales mecanismos eran opcionales, el órgano contratante debía motivar por qué no era posible utilizarlos, o por qué se descartaba el concurso privado, para proceder a la consulta de precios.

Antecedentes Concurso Privado: ofertas de al menos 3 empresas, en sobres cerrados: La selección se debía realizar atendiendo a los requerimientos efectuados. Mecanismos Adjudicación directa Consulta de precios: cotizaciones de al menos 3 empresas, que se considerará para la adjudicación directa.

Consulta de Precios Modalidad de selección de contratista en la que, de manera documentada, se consultan precios a por lo menos tres (3) proveedores de bienes, ejecutores de obra o prestadores de servicios. No se dispone nada expresamente sobre la forma en que se garantizará la transparencia, honestidad y competencia para que se seleccione el mejor precio. No se dispone a la calidad o características de los bienes o servicios, como criterio para la elección de las ofertas. Conclusión: es una mecanismo de adjudicación o contratación directa en la cual simplemente se exige al órgano contratante que consulte el precio antes de contratar

Adquisición de bienes o prestación Consulta de Precios Procedimiento Adquisición de bienes o prestación Ejecución de obras Consulta de Precios Hasta 5.000 U.T. 20.000 U.T. Se puede proceder a la consulta de precios sin importar el monto cuando “por razones de interés general deban ser contratados y ejecutados en un plazo perentorio que se determinará de acuerdo a la naturaleza del plan excepcional aprobado por el Ejecutivo Nacional.” Mediante la reforma de la LCP se estableció que ahora será siempre la unidad contratante la responsable de la solicitud de las ofertas, análisis y preparación del informe de recomendación, pero cuando los montos sean superiores 2.500 U.T. para bienes y servicios, así como 10.000 U.T. para ejecución de obras, deberá contar con la aprobación de la Comisión de Contrataciones.

Contratación Directa La contratación directa procede excepcionalmente, sin importar el monto de la contratación, cuando la máxima autoridad del órgano contratante, mediante acto motivado, justifique alguna de las siguientes circunstancias: Se requiere para la continuidad del proceso productivo y pudiera resultar gravemente afectado por el retardo causado por el procedimiento licitatorio. No exista competencia por razones técnicas. Cuando existan condiciones especiales bajo las cuales los fabricantes acepten fabricar o suministrar los bienes o servicios. En casos de contratos terminados anticipadamente, si el retardo en la apertura del procedimiento licitatorio pudiera perjudicar al ente u órgano contratante. Cuando se pudieran comprometer secretos o estrategias comerciales del órgano u ente contratante cuyo conocimiento ofrecería ventajas a la competencia de éste.

Contratación Directa (continuación) Emergencia comprobada por hechos sobrevenidos, que puedan paralizar total o parcialmente al ente u órgano contratante Debe ser específica e individualmente considerada para cada contratación. La emergencia debe limitarse al tiempo necesario para corregir, impedir o limitar los efectos del daño. Sólo para la atención de las áreas estrictamente afectadas por los hechos o circunstancias que las generaron. Deberá ser informada al Servicio Nacional de Contratación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la contratación, anexando toda la documentación que justifique la decisión. La anterior información deberá ser enviada mensualmente, para que el SNC determiné si ésta fue justificada o provocada por culpa de los funcionarios del órgano contratante, caso en el cual se procederá a determinar las responsabilidades del caso.

Contratación Directa (continuación) Cuando se trate de bienes o servicios para su comercialización ante consumidores o usuarios del ente u órgano contratante, cuando estén asociados a la actividad de este último y no ingresen de manera permanente en su patrimonio. Adquisición de bienes producidos por empresas con las que el órgano o ente contratante haya suscrito convenios comerciales de fabricación, ensamblaje o aprovisionamiento para el desarrollo de la industria nacional, en cumplimiento de los planes dictados por el Ejecutivo Nacional. Restablecimiento inmediato de servicios públicos o de interés general, cuando se presenten fallas, independientemente de su recurrencia. Obras que están siendo ejecutadas directamente por el ente u órgano contratante, y por razones estratégicas de construcción se asigne no más del 50% de ésta. Bienes y servicios ofrecidos por pequeños y medianos productores nacionales, cuando sea indispensable para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria.

Contratación Directa (continuación) La primera reforma de la LCP agregó que podrá también procederse a la contratación directa mediante acto motivado cuando “se trate de suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras para las cuales se haya aplicado modalidades de contratación y éstas hayan sido declaradas desiertas, manteniendo las mismas condiciones establecidas en a modalidad de contratación declarada desierta.” No obstante lo anterior, se mantiene lo establecido en el artículo 90 de la LCP, según el cual, en caso que sea declarado desierto un concurso abierto se podrá proceder a iniciar un concurso cerrado, y en el caso que ello suceda para este último procedimiento, podrá procederse mediante consulta de precios. A todo evento, el Contratante siempre podrá proceder por el mismo procedimiento declarado fallido. Lo anterior demuestra que la modificación incluida para la contratación directa debe ser interpretada restrictivamente, es decir, para cuando no sea posible alguno de los procedimientos antes referidos, lo cual debe estar indicado en el acto que lo motive. 19

Contratación Directa La contratación directa procede excepcionalmente, sin acto motivado, previa aprobación de la máxima autoridad, en las siguientes circunstancias: Se decreten estados de excepción. Bienes y servicios requeridos de manera urgente para la seguridad de la Nación, en las cuales sea imposible aplicar las modalidades de selección de contratistas, dadas las características de éstos. Si se trata de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos, declarados de primera necesidad, siempre y cuando existan en el país condiciones de desabastecimiento por no producción o producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente.

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