CPCEN – 5 y 6 de Noviembre de 2008 Cr. Ignacio Carnicero ASPECTOS FISCALES DEL FIDEICOMISO Su aplicación en el negocio inmobiliario CPCEN – 5 y 6 de Noviembre de 2008 Cr. Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Contenidos Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.1. Modelo básico sin fideicomiso 1.2. Modelos alternativos: consorcio-condominio, sociedad civil, Geodesia Pcia de BsAs, mandato Fideicomiso ordinario inmobiliario Tratamiento fiscal de cada etapa del negocio Fideicomiso al costo Regímenes de retención escribanos RG 2139 y 2141 Fideicomiso de garantía Aspectos fiscales de su uso en negocios inmobiliarios Fideicomiso testamentario o con fines de planificación familiar Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Contenidos Fideicomiso público Fideicomiso Financiero Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

1. Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.1. Modelo básico sin fideicomiso

Modelo básico sin fideicomiso Sociedad constructora construye sobre inmueble propio y vende las unidades (lotes, departamentos, oficinas) Vamos a dividir el análisis fiscal en las tres etapas del negocio Compra del terreno Construcción Venta Vamos a poner foco en la situación de cada actor Vendedor del terreno Empresa constructora Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Adquisición del terreno Lote urbano para edificio o lote (chacra, finca) para loteo, barrio cerrado, country club La transferencia de dominio se produce por: Venta, permuta, cambio, dación en pago, aporte societario, dividendo en especie, rescate de acciones, disolución y todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso Puntos de análisis: Impuestos que gravan la transferencia Valor (base imponible) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuestos que gravan la transferencia La primer cuestión a definir: ¿la transferencia está gravada con el Impuesto a las Ganancias (IG) para el enajenante? Caso contrario: gravada con el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles (ITI) El ITI (Ley 23.905) se aplica a las transferencias de dominio a título oneroso de inmuebles ubicados en el país de inmuebles realizadas por personas físicas y sucesiones indivisas, en la medida que la transferencia no se encuentre gravada con el IG Segunda cuestión clave: la naturaleza del enajenante Sujeto “empresa” local Persona física “no empresa” local Sujeto del exterior Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor “sujeto empresa” local Sujeto empresa del país (art. 49 Ley Impuesto Ganancias “LIG”)) SA, SRL, SC, SCS, SCA Asociaciones civiles y fundaciones (que no estén reconocidas como exentas) Sociedades y entes estatales que sean sujetos del IG Fideicomisos (todos) Fondos comunes de inversión Cualquier otra clase de sociedad (SH, etc) Empresas unipersonales La enajenación está gravada con el Impuesto a las Ganancias (IG) en todos los casos. Todas las ganancias que obtienen los “sujetos empresa” están gravadas en el impuesto a las ganancias, se encuentre el vendedor inscripto en el IG o no, sea una operación habitual o aislada. Inclusive “en formación” o “en liquidación”. (teoría del balance) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Venta y reemplazo Si el inmueble es un bien de uso y es un sujeto “empresa”, puede hacer “venta y reemplazo”, opción que implica diferir la ganancia derivada de la venta Los artículos 67 de la ley del impuesto a las ganancias (LIG), 96 y 113 de su decreto reglamentario y la RG AFIP 2140 (sustituyó a la RG DGI 2278) establecen los aspectos técnicos y formales en cuanto a su aplicación La doctrina ha opinado que, cuando se vende un inmueble, puede aplicarse el régimen de venta y reemplazo en la compra de un bien mueble amortizable, ya que la ley lo permite, no obstante la redacción del art. 96 del DRR En el caso de venta de inmuebles lo que se afecta es la utilidad impositiva, pero considerando la proporción que se reinvierte del precio de venta. O sea, si el valor de la venta se reinvierte totalmente, entonces se podrá afectar el ciento por ciento de la utilidad. De no ser así, sólo se podrá imputar al nuevo bien la utilidad según la proporción del importe reinvertido. Para inmuebles al igual que para bienes muebles amortizables rige el requisito de que las operaciones de venta y reemplazo se deben efectuar dentro del término de 1 (un) año. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Venta y reemplazo .... “venta y reemplazo” (cont) Dictamen (DAT) 65/2000 : “..... (para que proceda la opción de venta y reemplazo de inmuebles destinados a alquiler) se deberá considerar si la locación de inmuebles constituye o no la actividad principal de la empresa en cuestión. En caso que la respuesta a este interrogante fuera afirmativa, cabría clasificar a los activos utilizados para tal fin dentro del rubro bienes de uso...". El régimen se aplica cuando se lo reemplaza por: Otro inmueble adquirido Otro terreno y se construye sobre el mismo Otro inmueble + algunos bienes muebles Solamente bienes muebles Dentro del término de un año, cualquiera sea el orden cronológico de la venta y del reemplazo El art 96 DR no implica una limitación o prohibición a que los bienes de reemplazo sean muebles. Solamente se concentra en reglamentar el otro supuesto (inmueble por inmueble). ¿Qué alcance tiene la expresión “afectado a la explotación”? Si una persona física tiene varias empresas unipersonales y vende un inmueble de una para reemplazarlo por otro afectado a otra explotación, ¿puede aplicar el régimen? Es decir, el bien de reemplazo debe ser un bien de uso aunque no sea amortizable (un campo, por ej) TFN “Santiestrella” Sala B – 5/12/06 Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Devengado exigible La regla gral de imputación es “devengado” Un método opcional (devengado-exigible) permite imputar la ganancia bruta de una venta en el momento de la exigibilidad El art. 18 de la ley lo permite para venta de mercaderías con plazos de finan de + 10 meses El art. 23 inc b) del DR lo extiende a “bienes” que no sean mercaderías cuando las cuotas de pago convenidas se hagan exigibles en más de un período fiscal. Opinión de la AFIP en el Grupo de Enlace con CPCECABA del 3/5/2006: Se trata de la venta de un terreno por el cual el vendedor va a recibir metros cuadrados construidos en un plazo mínimo de 30 meses y máximo de 36 meses desde la venta. Teniendo en cuenta que el reglamento exige que la venta se haga en cuotas y, en este caso, se efectúa a un plazo de 30 meses, pero a entregar en un mes o, a lo sumo, en dos, se plantea si procede igualmente el criterio del devengado exigible. Entendemos que ello es procedente dado que la norma legal y reglamentaria tiene como objetivo evitar el pago del impuesto íntegramente en el momento de la venta del bien, sin importar si es en cuotas o en una sola vez, en la medida en que exista un diferimiento en la exigibilidad de la venta que supera el ejercicio fiscal. ¿Se comparte el criterio? Se está ante un caso de permuta en los términos del Código Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operación tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor Empresa unipersonal La “empresa” no es persona jurídica (la persona es el “empresario”) Con frecuencia es difícil discernir si el vendedor es “empresario” (aplica IG) o “persona física” (ITI) No tenemos una definición normativa de “empresa” Antecedentes de DGI Circular 1080/79 Dictamen 7/80 Elementos tipificantes: Capital Empleados Ejercicio habitual de la actividad Riesgo empresario / Lucro Organización Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor Empresa unipersonal Casos claros: Inmueble afectado a explotación agropecuaria en marcha Local comercial, galpón, oficinas utilizadas en actividades comerciales, industriales o de servicios Inmuebles desafectados de dichas actividades La afectación / desafectación es una cuestión de hecho y prueba. Importante: papeles de trabajo de respaldo de las declaraciones juradas Cese de actividades: art. 71 DRIG la empresa sigue existiendo hasta que realicen la totalidad de los bienes de la empresa o hasta los 2 años posteriores a la última operación de su actividad específica. Cuestión de hecho y prueba Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor - Profesionales Dictamen (DAT) 37/95 taximetrista que maneja su propio taxi Pifano, Juan José. TFN 29/09/86. Derecho Fiscal, XLII-466 Escribano no es empresa unip Fara, Luis Ernesto. TFN 11/07/86. Derecho Fiscal XLI-390 las actividades del arrendador y las del dador de aparcerías agrícolas o pecuarias definidas por la ley 13.246, no encuadran en el concepto de empresa o explotación unipersonal (en el mismo sentido Dict DATJ 44/82 Fiorito Silvio – TFN Sala A Corredor inmobiliario es empresa unip Bacque, Héctor Jorge – TFN Sala C Corredor de bolsa es empresa unip Mascardi, Carlos Gustavo – TFN Sala A Empresario futbolístico es empresa unipersonal Ramos, Jaime F. Sala D TFN Bioquímico no es empresa unipersonal Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor – Sociedad de Profesionales Reig, Vázquez Ger y Asociados CSJN 14/5/91 Que sea sociedad no lo constituye por sí en empresa El ejercicio “no personal” (estructura de profesionales empleados) lo transforma en empresa “Fernández Valdivielso “ Tribunal Fiscal de la Nación - Sala B 15/11/2001 Las sociedades de profesionales no son sujetos empresa Art. 68 DRIG último párrafo No son de tercera categoría (ganancias empresarias) las ganancias de las sociedades y empresas o explotaciones que hagan ejercicio de profesiones liberales “en tanto no la complementen con una explotación comercial”. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Profesionales – Situación especial Venta de bienes adquiridos en cancelación de créditos del ejercicio profesional Regla: si el profesional vende su casa o su oficina, paga ITI Excepción: Art. 114. DRIG – La venta de bienes recibidos en cancelación de créditos originados por el ejercicio de actividades profesionales constituyen ganancias generadas indirectamente por el ejercicio de las mismas (gravadas con el IG) , siempre que entre la fecha de adquisición y la de transferencia no hayan transcurrido más de DOS (2) años. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor Monotributista Inmueble afectado a una actividad por la que el titular adhirió al Monotributo Dictamen AFIP (DAT) 45/2005 www.afip.gov.ar -> Biblioteca Electrónica I. La venta de un inmueble afectada a la actividad, efectuada por un contribuyente inscripto en el monotributo, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles II. La enajenación de un inmueble destinado a locación, propiedad de un monotributista, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles No importa si está en uso o desafectado o cese de actividad: aplica ITI en cualquier caso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor “persona física no empresa” local Persona física o sucesión indivisa Primera cuestión clave: ¿el inmueble está afectado a una empresa unipersonal? ¿el vendedor no es monotributista? Hecho y prueba (no surge de la escritura ni del Registro de la Propiedad) No importa si está o no inscripto en el IG Ante la duda que el enajenante declare que no está afectado en la escritura Cuidado con situaciones evidentes. Dolo. Penal. En principio el alquiler de inmuebles por sí mismo no es “empresa unipersonal”. No obstante, igual hay que analizar si no está afectado a una empresa unipersonal Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor “persona física no empresa” local Segunda cuestión clave: habitualidad Las ganancias que obtienen las personas físicas (no empresas) están gravadas con el IG si se trata de ganancias susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación. (teoría de la fuente) Pautas: Frecuencia de las operaciones. La sola cantidad no define la cuestión. CSJN “Brave” 11/10/47: “actividad regular del contribuyente con el propósito de obtener beneficio, excluyendo las operaciones aisladas” Importancia dentro del giro de quienes las realizan Con independencia de la cantidad de operaciones Propósito de lucro Pauta (no exclusiva): tiempo que media entre la compra y la venta Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor Persona Física o Suc. Indivisa Conclusión – Regla general Si el inmueble vendido no está afectado a una empresa unipersonal (actualmente o en los 2 años posteriores al cese de la actividad) Si el vendedor no es habitualista en la venta de inmuebles Entonces, la venta está gravada con I.I.I. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Vendedor del Exterior El inmueble está ubicado en el país Sujeto del exterior “empresa o sociedad constituida, radicadas o ubicadas en el exterior”: venta gravada con IG Porcentaje presuntivo de retención 17,50% de las sumas pagadas (art. 93 inc g) LIG Opción: pueden liquidar el impuesto real deduciendo los gastos que permite la ley Sujeto del exterior “persona física”: venta gravada con ITI (art. 16 Ley ITI) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Sociedades – Situaciones especiales Art. 71 DRIG.- Transferencia de un inmueble de cualquier sociedad (excepto S.A.) a sus socios (personas físicas o jurídicas) en caso de disolución, retiro o reducción de capital: están gravadas con IG El precio = valor de plaza al momento de la adjudicación En el mismo supuesto, si lo transfiere una SA Rescate de acciones – Art. 142 LIG y 102.1 DR últ párr Se considera dividendo sujeto a la retención del 35% (impuesto de igualación) del art. 69.1 LIG AFIP lo ha considerado permuta (Dict DAT 38/2003 y DAT 11/2004) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Sociedades – Situaciones especiales Aporte de un inmueble a una sociedad para integrar aumento de capital DICTAMEN DAT 7/2007 (Idem RESOLUCION N° 13/07 (SDG TLI) Consultas Vinculantes Si la persona física aportante no es habitualista en la compra-venta de inmuebles -> ITI Base imponible: valor de plaza Art. 11 Ley ITI "...se aplicará sobre el valor de transferencia de cada operación", agregando que "Cuando la transferencia se efectúe por un precio no determinado se computará a los fines del cálculo del gravamen, el precio de plaza en el momento del perfeccionarse la transferencia de dominio". Art. 28 DR IG "Cuando las transferencias de bienes se efectúe por un precio no determinado (permuta, dación en pago, etc.) se computará a los fines de la determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor en plaza de tales bienes a la fecha de la enajenación". Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Supuesto de simulación – Delito penal Venta de una sociedad a su accionista persona física en un importe subvaluado (paga IG) y Venta simultánea del accionista a un tercero al precio pactado (muy superior al anterior) pagando ITI Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A - 11/07/2003 “Berstein, Jorge H. y otros” (Village Cinemas) Procesamiento del escribano Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Vendedor IVA Responsable Inscripto La transferencia de terrenos no está gravada con IVA No obstante, están gravadas: Las instalaciones que siendo susceptibles de tener individualidad propia se hayan transformado en inmuebles por accesión al momento de su enajenación La enajenación de cosas muebles que, siendo susceptibles de tener individualidad propia, se encuentren adheridos al suelo al momento de su transferencia, en tanto tengan para el responsable el carácter de bienes de cambio. (ej. fruta en monte) Si el inmueble transferido tiene obras: Obras construidas por el vendedor: Gravadas si el vendedor es empresa constructora. Devolución de crédito fiscal dentro de los 10 años (art. 11 Ley IVA) Obras anteriores a la compra: no gravadas (el IVA no grava la reventa de construcciones) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Sellos e Ingresos Brutos Potestad provincial Se debe analizar la legislación local para ver hecho imponible, exenciones, base imponible y alícuotas El IVA se incluye en la base imponible Prescripción: CSJN “Filcrosa” Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Situación de la desarrollista – I.Ganancias Es sujeto “empresa”. Por lo tanto la ganancia por la venta de unidades está gravada con IG Caso especial: persona física o sucesión indivisa no empresa / no habitualista Loteos con fines de urbanización Edificación y enajenación de inmuebles bajo el régimen de PH (“para” la venta) Las ventas están sujetas a retención por el escribano (RG 2139) Ganancia = precio de venta neto sin IVA – costo de construcción – gastos deducibles Imputación al ejercicio en que se produzca la entrega de posesión (eventualmente podría aplicar devengado exigible) No aplica venta y reemplazo porque no son B.Uso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Situación de la desarrollista – IVA Es “empresa constructora” y realiza el hecho imponible “obra sobre inmueble propio” El IVA argentino grava solamente la venta de obra nueva (no grava la reventa de edificios) El Reglamento entiende por obras aquellas mejoras: Construcciones: la CSJN en “Saneamiento y Urbanización” 10/2/98 definió que es “fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en gral cualquier obra pública”. El relleno sanitario no es “construcción” Ampliaciones Instalaciones que, de acuerdo con los códigos de edificación o disposiciones semejantes, se encuentren sujetos a denuncia, autorización o aprobación por autoridad competente. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Situación de la desarrollista – IVA Base imponible: está gravada la obra y no el terreno. Los anticipos están gravados íntegramente. Las cesiones gratuita (ej. Redes, calles, etc) no generan débito fiscal pero tampoco permiten computar crédito fiscal Nacimiento del hecho imponible: escritura o posesión lo anterior. Boleto sin posesión: no nace el hecho imponible Alícuota general: 21% Alícuota destino viviendas: 10,50% Destino vivienda: ¿objetivo o subjetivo? Bauleras y cocheras: si se venden conjuntamente con el depto: 10,50% Locales comerciales: 21% Obras de infraestructura complementaria a los barrios: 21% Movimiento de suelo: DICT 78/2005 Venta de materiales: 21% (no hay tope para el cómputo de crédito fiscal) Locaciones de obra con aporte de materiales: es clave definir lo principal de lo accesorio (ej. ascensores: 21%) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

1. Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.2. Modelos alternativos: consorcio-condominio, sociedad civil, Geodesia Pcia de BsAs, mandato

Consorcio-condominio Impuesto a las ganancias: Dict. D.A.T. y J. 1/82: La adjudicación de unidades no conforma enajenación IVA Dict. D.A.T. y J. 47/83, cuyo criterio receptara el Dict. D.A.T. y J. 41/85 La adjudicación no es venta (no se genera Débito Fiscal) El condominio no es sujeto de IVA Puede inscribirse para acumular Crédito Fiscal a fin de trasladarlo a los consorcistas Resp Inscrip Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Consorcio-sociedad civil o comercial Impuesto a las ganancias: Dictamen DAL 88/2001 Las adjudicaciones a los socios de las unidades habitacionales de un edificio de propiedad horizontal conforme la Ley N° 13.512 construido por una sociedad civil que se ha constituido con el objeto de realizar la obra y luego disolverse, no se encuentran alcanzadas por las previsiones de la ley de impuesto a las ganancias. Por su parte, la transferencia de unidades a la firma propietaria del terreno a cambio del valor de la tierra, configura el supuesto contemplado en el artículo 49 inciso d) de la ley del gravamen. IVA (son sujetos pasivos) art. 26 del DR IVA a los efectos del inc. e) del art. 5 de la ley “... en el caso de consorcios propietarios de inmuebles, organizados como sociedades civiles o comerciales, que realicen las obras previstas en el inc. b) del art. 3 de la ley, se considerará momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades”– Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Modelo Pcia de Bs.As Decreto Pcia N° 9.404/86 para Clubes de Campo y Decreto Pcial N° 27/98 para los Barrios Cerrados Como opción al PH ley 13.512, aparece una entidad jurídica a la cual deben integrarse los propietarios de parcelas, figurando dicha entidad como titular del dominio de las áreas de esparcimiento y de las áreas de circulación. Art. 1º Dec.Pcial 9404/86 "a) Una entidad jurídica que integren o a la que se incorporen los propietarios de cada parcela con destino residencial será titular del dominio de las áreas recreativas o de esparcimiento y responsable de la prestación de los servicios generales.“ La entidad a que aluden los precedentes inc. a) y b) será también titular dominial de dichos espacios circulatorios." Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Modelo Pcia de Bs.As El desarrollista (S.A.1) fracciona el terreno en lotes de uso privado y parcelas de circulación y uso común Los mismos accionistas de SA1 constituyen la SA2 (art. 1º Dec. 9404) a la cual le donan o venden las parcelas de uso común La SA1 se queda con los lotes para vender Los accionistas aportan capital a SA2 para las obras de infraestructura Se vende en conjunto un lote (a precio bajo para generar menor ganancia en SA1) y una acción de la S.A.2 (a mayor precio que el valor de libros) no pagando impuesto a las ganancias porque los vendedores son personas físicas (hay que analizar si no se convierten en habitualistas) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Modelo Pcia de Bs.As Dictamen DAT 41/2006 - IVA Hace referencia al Dictamen N° 5/2005 (DI ALIR) referido al mismo esquema pero bajo fideicomiso Como puede observarse, en el presente caso al igual que en el precedente reseñado, atendiendo a la realidad económica, cabe interpretar que independientemente de las formas jurídicas que adopte la organización del emprendimiento inmobiliario, a los efectos del IVA se verifica el presupuesto a que se refiere el artículo 3°, inciso b) de la ley del tributo, en cabeza de una empresa constructora en los términos del artículo 4°, inciso d), de la misma norma, ya que en los hechos, la finalidad del desarrollador es la obtención de un lucro con la ejecución de obras sobre inmueble propio o con la posterior venta, total o parcial, de inmuebles. Cabe señalar que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 5° del texto legal, el hecho imponible se perfecciona al transmitirse la propiedad del lote y la acción de la asociación civil representativa de la obra, correspondiendo al juez administrativo determinar el precio neto gravado, atribuible a esta última. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Consorcio-Mandato Mandante = Beneficiario: El comprador del lote Mandatario = Desarrollador: XX SRL quien ejecutará y administrará el proyecto en nombre y representación de los beneficiarios Consorcio: integrado por el conjunto de mandantes. Puede adoptar la forma prevista en la ley 26.005 (consorcios de cooperación) El MANDANTE otorga mandato irrevocable suficiente en los términos del artículo 1977 del Código Civil (y poder especial en lo que fuera necesario en los términos del artículo 1881 del Código Civil, inclusive pero no exclusivamente en lo que sus incisos 7, 8, 9 y 13 en cuanto resulte necesarios para el buen desarrollo del PROYECTO) al DESARROLLADOR para que en su nombre y representación y en el de los demás interesados que conforman el CONSORCIO, adquiera el INMUEBLE, ejecute las obras de infraestructura y realice todos los actos que fuesen necesarios incluyendo la subdivisión de la tierra, para la creación y adjudicación de las respectivas UNIDADES. El Desarrollador percibe un honorario El DESARROLLADOR podrá constituir una o mas sociedades (civiles y/o comerciales) titulares de zonas comunes Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

A. FIDEICOMISO. ASPECTOS GENERALES

Algunos ejemplos como punto de partida 1. Una empresa que obtuvo la concesión para construir un puente, ruta, aeropuerto, etc., necesita un préstamo bancario No puede hipotecar la obra porque no le pertenece Sólo dispone de su flujo de recaudación ¿Cómo puede afectar el flujo de fondos como garantía para el banco prestamista? 2.Una constructora le ofrece al dueño de un terreno el “canje” por m2 construidos, mediante una permuta + hipoteca Ante el incumplimiento de la empresa, el ex dueño debe ejecutar la hipoteca + remate. ¿y los compradores en preventa? Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Algunos ejemplos como punto de partida 3. Un banco desea financiar un edificio de viviendas mediante: a) un préstamo puente a la constructora para la construcción; b) préstamos personales hipotecarios a cada comprador Cómo se cubre del concurso/quiebra de la empresa? Cómo hace para que el mismo inmueble sirva de garantía de todos esos préstamos 4. Un accionista desea vender parte de sus acciones a un tercero quien ofrece las acciones compradas como garantía Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Algunos ejemplos como punto de partida 5. Un club desea construir instalaciones deportivas modernas. Posee un terreno céntrico apto para construir viviendas u oficinas. Le ofrece a una constructora un “canje” de terreno por obras. ¿Qué garantía le puede ofrecer la empresa al club? 6. Un estado desea afectar la recaudación de un ingreso determinado (regalías, tasas, coparticipación, etc) a un fin determinado (garantía de un bono, construcción de viviendas, subsidios, etc.) Conclusión: los instrumentos legales “clásicos” son insuficientes o inconvenientes para estructurar negocios complejos Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Definición de Fideicomiso (Art. 1 – Ley 24.441) "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quienes designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Es un contrato constitutivo de un Patrimonio de afectación (Arts. 14 y 15). No es una persona jurídica. Es sujeto tributario. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Esquema Base de un fideicomiso Adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes FIDUCIARIO FIDEICOMISO FIDUCIANTE BENEFICIARIO Patrimonio separado Transmite la propiedad fiduciaria de los bienes Recibe los beneficios del fideicomiso y puede recibir los bienes remanentes FIDEICOMISARIO Recibe los bienes remanentes al finalizar el fideicomiso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Partes del Fideicomiso - Incompatibilidades Puede haber múltiples fiduciantes – Adhesión posterior Fiduciario y fiduciante no pueden ser la misma persona Fiduciante y beneficiario sí pueden ser la misma persona Fiduciario = Beneficiario?? (acreedor y fiduciario) CNV no Beneficiario y fideicomisario pueden ser la misma persona – Cesiones de derechos El Fº no es una persona sino un contrato y un patrimonio segregado administrado por un sujeto de derecho El Fº no es un fin en sí mismo, ni tampoco “el negocio” en sí mismo. Hay que identificar el negocio subyacente (Liliana Molas: no hay un fideicomiso, hay miles de fideicomisos) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Fiduciario Debe cumplir con la función fijada en el contrato como un buen hombre de negocios Debe rendir cuentas con frecuencia anual Responde con sus bienes por culpa o dolo No puede adquirir los bienes fideicomitidos Su función es remunerada – onerosidad (puede ser gratuita). Derecho al reintegro de gastos Se deberá prever su sustitución Es responsable por deuda ajena por los impuestos del fideicomiso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Gobierno del fideicomiso El contrato deberá contener con la mayor precisión las obligaciones y derechos de las partes La ley 24.441 trae muy pocas precisiones Algunos Fº contemplan la asamblea de beneficiarios con facultades decisorias que el fiduciario debe acatar y ejecutar También se establecen mecanismos de control (auditorías contables, técnicas, etc.) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Claves El fideicomiso no transforma negocios malos en excelentes. “Con el Fideicomiso se come, se cura, se educa…” FALSO Las partes deben evaluar la viabilidad económica del negocio, antes de entrar. Las partes deben tener confianza entre sí y especialmente en el fiduciario. El fiduciario deber gozar de prestigio y demostrar que es eficiente y confiable. Precisar y diferenciar claramente los roles y obligaciones de cada parte. Contar con asesoramiento profesional de excelencia (legal, contable, impositivo y notarial) De corresponder, contar con todos los estudios técnicos y factibilidades otorgadas, ANTES de arrancar Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Principales Efectos Patrimoniales del Fideicomiso 1. Separación patrimonial: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” (art. 14) Se crea un patrimonio de afectación con un conjunto de bienes afectadosa al cumplimiento de un cierto fin por un plazo limitado. 2. Encapsulamiento: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos” (art. 15) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Dominio fiduciario Sin transferencia de propiedad de bienes del fiduciante al fiduciario no existe Fº Art. 2662 c. Civil: “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. Dominio imperfecto (art. 2661 C.C.) No es pleno No es perpetuo Es absoluto, curcunscripto a las facultades otorgadas al fiduciario Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero ¿Quién es el dueño de los bienes que integran el patrimonio fiduciario? Dejan de ser propiedad del fiduciante (deben cumplirse los requisitos formales y registrales según el tipo de bien) Pasan a ser propiedad (fiduciaria) del fiduciario (un mismo fiduciario puede “poseer” varios patrimonios fiduciarios independientes entre sí) Serán propiedad (plena) de los beneficiarios o de los fideicomisarios El patrimonio fiduciarios también puede adquirir el dominio fiduciario por compra (art 13) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Riesgos que afectan los bienes fideicomitidos Se produce un encapsulamiento de bienes/riesgos Los bienes del activo responden por las deudas del patrimonio fiduciario (art 16) Los bienes fideicomitidos pueden hipotecarse o prendarse si así está permitido en el contrato (art 17) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Constitución Por contrato: Fideicomiso privado (ordinario o financiero) Por testamento (Fideicomiso testamentario) Por ley / ordenanza (Fidiecomiso público). También se celebra un contrato Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Administración Las facultades y deberes del Fiduciario deberán estar establecidas claramente en el contrato. Regla general: “buen hombre de negocios” En principio tiene amplias facultades dentro de los límites del objeto del Fº El fiduciario percibe un precio por su servicio (aunque también lo puede hacer gratuitamente). Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Extinción del Fideicomiso Se extingue por: (art 25 Ley 24.441) Cumplimiento del plazo/objeto o la condición resolutoria Vencimiento del plazo máximo legal (30 años) Revocación por el fiduciante (si está previsto en el contrato). Otras causales previstas en el contrato de fideicomiso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Clases de Fideicomiso La Ley 24.441 trata al fideicomiso en general y sólo distingue al fideicomiso financiero: Fideicomisos Financieros (Capítulo IV) Que los derechos de los beneficiarios se encuentren representados por títulos Fiduciario: debe ser “financiero” Fideicomisos Ordinarios (todos los demás) Fideicomiso testamentario: establecido por testamento (art 3) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fiduciarios en Fº Financieros Entidad Financiera sujeta a la Ley 21.526 Sociedad Anónima inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros CNV Tener por objeto social el actuar como fiduciario. Patrimonio mínimo de $ 1 millón. Puede tercerizar la actividad administrativa. Fiduciario y fiduciante no pueden tener un 10% o más de accionistas comunes, vinculación, accionistas de sociedad controlante. Otros entes habilitados Sociedad extranjera que acredite el establecimiento de Sucursal, Asiento u Otra Especie de Representación en Argentina inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros Representante de los Obligacionistas en los términos del artículo 13 de la Ley de Obligaciones Negociables Caja de Valores S.A. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomisos Financieros – Títulos fiduciarios Certificado de Participación en la propiedad fiduciaria: Sólo los puede emitir el fiduciario. Títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos Emitidos por el fiduciario o por terceros. (La DGI limitó la exención a los emitidos por el fiduciario). Pueden emitirse ambos o sólo una clase Puede crearse subordinando unos a otros Seniors Subordinados Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Securitización mediante un F.Financiero Mediante esta operación se transforman activos “pesados” (por ej., cuotas a cobrar) en títulos valores (activos “líquidos”): Créditos personales, prendarios, hipotecarios Cupones de tarjetas de crédito En general, cualquier flujo de fondos Que de pueden ofrecer en el mercado de capitales, Afectando para su cumplimiento el flujo de fondos provenientes de los activos securitizados Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Ventajas que aporta la securitización El originante descuenta el flujo de fondos a una tasa mucho menor que la ímplícita en los créditos securitizados Los inversionistas que invierten en los títulos pueden obtener una renta exenta en el IG Aumenta la capacidad de endeudamiento del originante porque (libera el límite de crédito) Permite a pequeños ahorristas acceder a inversiones rentables (hipotecas, cuotas de electrodeomésticos, etc) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Instrumentación de la securitizacón Contratos: de Fideicomiso Financiero de Colocación de títulos (underwritting) de Servicios (cobranza de créditos, auditoría, etc.) Gestión de la autorización de oferta pública ante CNV Prospecto de Emisión Calificación de riesgo (excluyente frente a títulos de deudas o con créditos como subyacente. Dec. 656/92) Publicidad Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Clasificación a los fines del análisis fiscal Fideicomisos Ordinarios Privados: Según su estructura (partes) En los que coincide Fiduciante - Beneficiario En los que no coincide Fiduciante - Beneficiario Según su objeto / actividad: Operativo (de inversión / administración) De Garantía De entidades deportivas (ley 25.284) Fideicomisos Financieros: Con requisitos del art. 70.2 del DR del IG Sin requisitos del art. 70.2 del DR del IG Fideicomisos Públicos (ordinarios o financiero) Para satisfacer un “interés público” Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Definición del Fº de garantía Pérez Hualde: “Cuando una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia”. Es posible que fiduciario = beneficiario (acreedor). Hay consenso en que es inconveniente o ilegal. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Estructura y Caract. del Fº de garantía Eminentemente estático- no operativo (aunque puede generar flujo de fondos para el pago de la deuda garantizada). Fiduciante (por lo gral = deudor) transfiere el dominio fiduciario de bienes para garantizar una obligación propia o de otro Fiduciario: ejerce la propiedad de los bienes en beneficio del acreedor (beneficiario), pudiendo entregárselos (está cuestionado) o venderlos para pagar la deuda. También puede gravar los bienes a favor del acreedor. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Ventajas y problemas del Fº de garantía + Menor costo y menor tasa. Es garantía preferida (Com 4491 y 4501 BCRA) + Fraccionamiento de la garantía (un mismo bien o flujo de fondos puede garantizar a distintos acreedores) + Eficacia en la ejecución de la garantía + Amplia variedad de garantías (inmateriales, flujos de fondos, etc) y no sólo bs registrables ¿? Hipotético abuso del acreedor en ejecutar la garantía ¿? Inutilización del bien para fines productivos (analizar si aplica el art. 11 de la ley de IVA) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Potencialidades e Incertidumbres + Patrimonio de afectación + Encapsulamiento de bienes y riesgos + Excelente mecanismo de garantía + El Estado es principal usuario del Fº + Los Fº superaron mejor la crisis 2001/02 ¿? Incertidumbre por poca jurisprudencia ¿? Abuso de la figura (para insolventarse) ¿? Insuficiente regulación tributaria y criterios fiscalistas imprevisibles Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad Económica – Negocio Subyacente AFIP Actuación 2327/03 DI ATEC y en la mayoría de los dictámenes se expresa este principio: “... En cada caso particular se deberán examinar las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre las partes, surgidas dentro del marco legal instrumentado o establecidas fuera de él”. “... Para determinar los efectos impositivos que derivan de este contrato no es posible contentarse con examinar las consecuencias fiscales de este instituto desde el punto de vista limitado de su apariencia formal, es decir, evaluando solamente su estructura jurídica, sus grandes rasgos conceptuales e incluso el rol de las partes del contrato, sino que es necesario completar el análisis penetrando en las operaciones subyacentes, a fin de merituarlo a la luz del tratamiento fiscal que las normas de cada impuesto le dan a ese negocio particular o a los actos que el fiduciario debe ejecutar como consecuencia del contrato” Liliana MOLAS (8º Simposio CPCECABA): “La forma jurídica es siempre la misma pero los negocios subyacentes pueden ser miles” Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

El Fideicomiso como sujeto tributario El Fideicomiso no es persona jurídica pero puede ser sujeto pasivo de impuestos (art. 5º c) ley 11.683 “los patrimonios destinados a un fin determinado”) en tanto la ley de cada impuesto los designe sujetos. En Ganancias y Mínima Presunta están explícitamente designados como sujetos. En IVA: art. 4º (“cualquier otro ente individual o colectivo”). Serán sujetos si realizan hechos imponibles En gral, basta que la ley de un impuesto defina como sujeto a “quien vende, etc.” es decir “al que realiza el hecho imponible” DICTAMEN DAL Nº 85/97 (idem Dict DAL 87/99) Tratándose de un fondo fiduciario resulta posible asignar la CUIT al administrador fiduciario siempre que se identifique adecuadamente al patrimonio fiduciario de que se trata, a fin de distinguirlo adecuadamente de otros patrimonios fiduciarios o de actividades ajenas protagonizadas por el mismo administrador fiduciario. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

2. Fideicomiso ordinario inmobiliario Tratamiento fiscal de cada etapa del negocio

Definición de Fideicomiso Inmobiliario Habrá fideicomiso para la construcción o inmobiliario cuando distintos partícipes, todos ellos en calidad de fiduciantes, transmitan la propiedad fiduciaria del terreno, materiales de construcción, locaciones de obra vinculados, y/o fondos, al fiduciario (administrador o gerenciador), quien se obliga a desarrollar y ejecutar el emprendimiento -construcción de edificios o casas, urbanizaciones o barrios cerrados-, debiendo, al terminar el proyecto, asignar las unidades a las personas designadas en el contrato (beneficiarios-fideicomisarios), o bien, distribuir entre los beneficiarios el resultado proveniente de su comercialización, según la forma y porcentajes pactados. DTE Dic 07 – Almada y Matich Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Dos alternativas básicas Fideicomiso inmobiliario que vende unidades a terceros que no integran el fideicomiso (compradores con boleto) Fideicomiso inmobiliario que no vende a terceros. El que desea adquirir una unidad se incorpora como fiduciante (aportando dinero) y beneficiario (con derecho a la unidad Nº X) O una combinación de ambas alternativas Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Ciclo del negocio – Modelo básico sin ventas 1. El Fideicomiso adquiere el terreno por: Aporte de los fiduciantes, o Por compra a terceros con fondos aportados por los fiduciantes, o Una combinación de ambas 2. El Fideicomiso construye el desarrollo con materiales y locaciones de obras y servicios: Aportados por los fiduciantes, o Adquiridos con fondos del Fideicomiso, o 3. El Fideicomiso transfiere el dominio pleno de las unidades a los beneficiarios y fideicomisarios (originales o cesionarios) y de los espacios comunes Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Ciclo del negocio – Modelo básico con ventas 1. El Fideicomiso adquiere el terreno por: Aporte de los fiduciantes, o Por compra a terceros con fondos generados en preventas, o Una combinación de ambas 2. El Fideicomiso construye el desarrollo con materiales y locaciones de obras y servicios: Aportados por los fiduciantes, o Adquiridos con fondos originados en preventa, o 3. El Fideicomiso transfiere el dominio pleno de las unidades a los beneficiarios y fideicomisarios (originales o cesionarios) y de los espacios comunes y también vende a terceros Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Formatos jurídicos más utilizados Para edificios: Propiedad Horizontal Ley 13.512 Para barrios cerrados y clubes de campo: Propiedad Horizontal Ley 13.512 Geodesia Cada lote es una parcela catastral autónoma Los espacios comunes son propiedad de una sociedad que los administra Los propietarios de los lotes son socios de la sociedad administradora (una acción por lote) Formato combinado para clubes con golf Consorcio bajo PH La cancha de golf es propiedad de una asociación civil bajo forma de SA (art. 3º ley 19.550) que además es administradora del consorcio de PH Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Momento 1 Constitución del Fideicomiso Aportes de los fiduciantes

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Carácter del aporte ¿Oneroso, gratuito o “en confianza”? Si definimos que es oneroso, entonces hay efectos fiscales. Caso contrario: neutralidad Opinión de la AFIP Inicialmente: “no oneroso” o “en confianza” Dictamen DAT 103/2001 Dictamen DAT 17/2002 (Fº de garantía – Realidad económica y negocio subyacente) Dictamen DAT 8/04 Actualmente: “oneroso” Dictamen DAT 55/2005 – Marca el cambio de criterio Art. 1139 C.Civil: “los contratos son a título oneroso “... cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle...”, en tanto que son a título gratuito “... cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”. Doctrina ERREPAR – Marzo 2006 Chalupowicz Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Carácter del aporte Dictamen DAT 55/2005 ... la transferencia de dominio realizada por la fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, -específicamente de la cláusula décima-, donde se detallan los bienes que corresponderá adjudicarle cuando culmine la obra. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Aporte de terrenos por unidades Si el fiduciante aporta un inmueble (terreno) y adquiere como beneficiario o fideicomisario el derecho a la adjudicación de unidades o lotes, según AFIP el negocio subyacente es la permuta Dictamen DAT 9/2007: permuta de cosa actual por cosa futura (C.Civil art. 1485) Art. 15 RG 2139 "En las operaciones de permuta, únicamente procederá practicar la retención cuando el precio se integre parcialmente mediante una suma de dinero...“ De no mediar suma de dinero alguna, el escribano interviniente queda obligado a informar a través del régimen CITI-ESCRIBANOS- los datos que se detallan en el Apartado B del Anexo III de la RG 2139 Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Imputación por el método Devengado Exigible Si el aporte del terreno está alcanzado por el Imp a las Ganancias, el aportante ¿puede imputar la ganancia por el método de devengado exigible? Ante una consulta sobre una venta de un terreno a cambio de unidades a 30 meses, la AFIP contestó en el Grupo de Enlace Grupo de enlace AFIP-DGI/CPCECABA - Reunión del 03/05/06 - Texto conformado por la AFIP-DGI con fecha 26/10/2006: “Se está ante un caso de permuta en los términos del Código Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operación tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas.” Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto de sellos - Neuquén 1,40% de la retribución del fiduciario por toda la vigencia del contrato Aporte de inmuebles: 1,40% del valor del compromiso u obligación de aportar, en el momento de la firma del contrato Aporte de dinero: 1,40% del compromiso de aporte Aporte del proyecto: 1,40% del valor del proyecto Escritura de transferencia del dominio fiduciario del inmueble aportado = acto neutro => no gravado Incorporación de nuevos fiduciantes. Realidad económica: adquieren una unidad => 1,40% del aporte comprometido Cesiones de derechos: 1,40% del valor de la cesión Transferencia de las unidades a los beneficiarios: 3% menos el pago a cuenta del 1,40% pagado por el aporte o por la cesión de derechos Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto de sellos – Río Negro 1,20% de la retribución del fiduciario por toda la vigencia del contrato Los compromisos de aporte asumidos por los fiduciantes no están gravados Escritura de transferencia del dominio fiduciario del inmueble aportado = gravado al 3,50% Cesiones de derechos: 1% del valor de la cesión Escritura de transferencia de las unidades a los beneficiarios: 3,50% Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Impuesto de sellos Jurisprudencia Tribunal Fiscal de la Nación Cuando la AFIP recaudaba el impuesto de sellos nacional Dictamen DAL 94/99: transf fiduciaria = onerosa El TFN dijo que la transf de dominio fiduciario era onerosa y estaba gravada Sala A •  17/03/2004 •  Banco Hipotecario  BANCO FINANSUR SA - CNFED. CONT. ADM. - SALA V - 12/6/2006 GRUPO REPÚBLICA S.A. - TACHELLA COSTA, ALEJANDRO - T.F.N. - SALA A - 8/4/2002 SPANIER JORGE - TFN - SALA B - 15/11/2002 DISEÑOS URBANOS SA - TFN - SALA A - 29/4/2004 Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Momento 2 Desarrollo del proyecto

Adquisición del terreno Terreno aportado por los fiduciantes El costo de incorporación es = al “valor” fijado para el aporte Recordemos que AFIP lo ha considerado “permuta” Terreno comprado por el Fideicomiso El costo de incorporación es = precio de compra IVA: en general la transferencia de terreno sin mejoras no está gravada. Si el terreno se incorporó con obras nuevas, genera Débito Fiscal para el aportante (si es empresa constructora) o vendedor y Crédito Fiscal para el Fideicomiso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Inversiones y Gastos Tanto que las obras y materiales las aporten los fiduciantes o las contrate y pague el Fideicomiso: El Fideicomiso recibirá una factura del fiduciante (es un tercero respecto del Fideicomiso) o del proveedor o contratista Constituye costo computable para el I.Ganancias y genera Crédito Fiscal IVA Lo mismo ocurre con los gastos Honorarios de la fiduciaria ¿se los puede facturar al Fideicomiso? ¿no viola la prohibición de incorporar a su patrimonio los bienes fideicomitidos? Sueldos: el Fideicomiso puede tener empleados y pagar cargas sociales con su CUIT Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Caso especial: movimiento de suelo ¿Es “construcción”? Nuestra opinión es que NO en virtud de la definición de la CSJN en “Saneamiento y Urbanización” Si es “construcción” encuadra en IVA como “obra sobre inmueble ajeno” (3º a) Ley) para el contratista y “obra sobre inmueble propio” (3º b) Ley) para el Fideicomiso y podría aplicarse la alícuota reducida del 10,50% con destino vivienda Si no es “construcción” encuadra en IVA como “locaciones de obras y servicios” (3º e) Ley) y no podría aplicarse 10,50% DICTAMEN DAT 78/2005 Es “construcción” (obra sobre inmueble ajeno) Aunque no lo dice, si es “construcción” para el 3º a) también lo será para el 3º b) Se aplica 10,50% en la parte del movimiento de suelo corresp a los lotes destinados a viviendas Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Transferencia de las unidades Por venta: tengo “precio” que incluye la unidad + la parte correspondiente de espacios comunes Por adjudicación a beneficiarios: “el” problema es definir el valor (que haga las veces de precio) Caso A: el fiduciante aportó terreno El valor de las unidades adjudicadas debería ser el valor de plaza del terreno aportado (permuta) Siempre conviene establecer dicho valor en la escritura Caso B: el fiduciante aportó dinero El valor de las unidades adjudicadas debería ser la sumatoria de las cuotas aportadas Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero ¿Valor de plaza? ¿Corresponde considerar “valor de plaza” al momento de la adjudicación (entrega de la posesión) como valor de adjudicación?? La AFIP no lo ha dicho explícitamente hasta ahora Dictamen DAT 9/2007: permuta de cosa actual por cosa futura (C.Civil art. 1485) Art. 28 DR IG "Cuando las transferencias de bienes se efectúe por un precio no determinado (permuta, dación en pago, etc.) se computará a los fines de la determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor en plaza de tales bienes a la fecha de la enajenación". Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero ¿Valor de plaza? Dictamen DAT 18/06 - IVA La adjudicación del Fideicomiso a los Beneficiarios es = “venta”: genera Débito Fiscal para el Fideicomiso y Crédito Fiscal para el Beneficiario “Ello sin dejar de realizar la salvedad que en dichos casos debería siempre analizarse la verdadera intención de las partes y si en concreto no estaríamos en presencia de una sola operación de venta (v.g. vinculación económica entre fiduciante-beneficiario y fiduciario), haciendo uso de la figura del fideicomiso para proceder a la construcción y comercialización de inmuebles por un valor inferior al que correspondería de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto.” Esto es relevante porque la segunda venta de departamentos no está gravada con IVA. Entonces la maniobra simulada puede ser “abortar” el IVA en la adjudicación de las UF “al costo” en el momento de la adjudicación y no pagar por el mayor precio de reventa del Beneficiario a terceros compradores Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero ¿Valor de plaza? Actuación N° 585/05 DI ATEC 8. En algunos casos los fiduciantes-beneficiarios procederían a la inmediata comercialización -operación no alcanzada por el gravamen- de los inmuebles que le fueron oportunamente transferidos y en otros casos cederían a terceros el derecho a la adjudicación de los mismos. Por lo cual, a efectos de determinar la base imponible en el momento de dicha transferencia, cabría ponderar en cada caso en particular la operatoria en su conjunto a fin de determinar si a través del uso de la figura de fideicomiso se procede a la construcción y comercialización de inmuebles por un valor inferior al que correspondería de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto a las Ganancias Las operaciones de los Fideicomisos siempre están sujetas al Impuesto a las Ganancias porque son entes empresarios (3ra categoría). Por ello no aplica el ITI Cuidado con loteos de menos de 50 lotes. No conviene hacer fideicomiso (la persona física paga ITI) Entonces, el Fideicomiso tiene que determinar su resultado (ganancia o quebranto) como cualquier sujeto de 3ra categoría, aplicando las reglas de la ley y el DR Fecha de cierre del ejercicio fiscal: La Ley 24.441 nada dice El DR del IG establece el 31 Dic como cierre obligatorio para los Fº del art. 69 (art. 70.1 DR remite al art. 18 LIG primer párrafo) No obstante los Fº podrían elegir fecha de cierre si levan libros que les permitan confeccionar balances en forma comercial (supremacía del art. 18 LIG sobre el DR) No existe norma que obligue a llevar libros de comercio separados y rubricados pero conviene llevarlos rubricados Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto a las Ganancias Determinación del resultado + Ingresos por precio de venta o valor de adjudicación (sin IVA) _ Costos computables (sin IVA): terreno + obras Gastos deducibles (sin IVA): honorarios, impuestos, gtos de administración y comercialización, etc = Ganancia/Quebranto neto Pago del impuesto: Fideicomiso sujeto del impuesto: paga 35% como deuda propia Fideicomiso “transparente” (no es sujeto): atribuye la ganancia/quebranto entre sus beneficiarios ¿Fideicomiso mixto?: combinación de ambos, como si fuera una sociedad en comandita por acciones Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

El Fideicomiso como sujeto del IG Regla general: es sujeto del IG al 35% (art. 69 a) pto 6. LIG) = que una SA local Regla supletoria: Fideicomiso transparente: todos los fiduciantes son beneficiarios y todos son residentes en el país No es sujeto, atribuye la ganancia a los fiduciantes (art. 49 d´). El art.70.4 DR ordena atribuir los resultados según el art. 50 (igual que una sociedad de hecho) ¿Existe el Fº mixto en IG? Parte sujeto y parte transparente? Si tengo todos los ftes=benef pero algunos son residentes y otros benef del exterior?? Opino que existe el Fideicomiso mixto y debería tratarse como la sociedad en comandita por acciones: parte tributa en cabeza del Fideicomiso y parte lo distribuye a los Fiduciantes-Benef al cierre de cada ejercicio del Fideicomiso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Imputación al ejercicio fiscal Art. 3º LIG La enajenación se configura con la escritura o posesión sin escritura La ganancia se debe imputar al ejercicio en que se ha devengado (se haya otorgado la posesión) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Exenciones El Fideicomiso, si es sujeto pasivo, tendrá derecho a exenciones objetivas o subjetivas Si es un Fideicomiso transparente, los fiduciantes/benef darán a las rentas provenientes del Fideicomiso el tratamiento que corresponda (exento/gravado) Dictamen DAT 74/04 Atento el carácter de sujeto exento en el Impuesto a las Ganancias que reviste el fiduciante (Obra social), las rentas atribuidas al fiduciante-beneficiario no darán lugar a la determinación del gravamen por parte de estos últimos, en tanto se verifique en los hechos que la actividad desarrollada por el patrimonio fiduciario responde a los mismos fines que han dado lugar al beneficio exentivo. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero RG 4120 Agentes de información: sujetos del art. 49 a) y b) Fideicomiso del art. 69 inc a) pto 6 (sujeto de IG) está obligado a informar Fideicoimso del art. 49 inc d `) (transparente) no estaría obligado a informar Dictamen 14/2003 DAL Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

IVA - Fideicomiso como sujeto pasivo Regla general El fideicomiso es sujeto pasivo de IVA en la medida que realice hecho imponibles Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad económica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 Fideicomiso inmobiliario Objeto: adquirir un terreno y construir un edificio de viviendas, dividirlo en PH y transferir las unidades a los beneficiarios o sus cesionarios Los fiduciantes (sociedades y personas físicas) aportan dinero. Algunos adquieren varias unidades La fiduciaria podrá reemplazar al fiduciante excluido por otro que suscriba el convenio de adhesión correspondiente adquiriendo el derecho de adjudicación de las unidades y asuma la totalidad de las obligaciones del excluido. A partir del Dictamen DAL 59/03 se extrae con carácter general que el fideicomiso en cuanto sujeto pasivo del gravamen es una unidad económica con un fin determinado, distinta del fiduciario y del fiduciante, y que las consecuencias fiscales en el impuesto al valor agregado, resultantes de la operatoria que desarrolla, no pueden considerarse atribuibles a dichos sujetos, sino al propio fideicomiso. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad económica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 La intención que motiva a los fiduciantes-beneficiarios es la de adquirir un inmueble constituyendo las sumas entregadas aportes a cuenta del valor de dicho bien, destacándose además que determinadas cláusulas contractuales -tales como la resolución del contrato respecto del deudor moroso y su reemplazo- llevan a considerar que la operatoria tiene por objeto la venta de un inmueble. Teniendo en cuenta que el “fideicomiso” construye sobre inmueble propio, que transmite a la finalización de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes/beneficiarios o a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carácter de terceros con respecto al mismo y que tal transferencia se efectúa a título oneroso -toda vez que los fiduciantes/beneficiarios abonan cuotas en función a su participación- el hecho imponible previsto en el inciso b) del artículo 3° de la ley se perfeccionará en cabeza de aquél, resultando sujeto pasivo del gravamen tanto para el caso en que transfiera las unidades funcionales a los fiduciantes beneficiarios como a los respectivos cesionarios. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad económica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 No corresponde aplicar el tratamiento impositivo del “consorcio-condominio” (Dictamen N° 1/82 (DATyJ) Dictamen N° 47/83 (DATyJ), cuyo criterio receptara el Dictamen N° 41/85 (DATyJ) porque la propiedad del inmueble la tiene la fiduciaria y no los fiduciantes-beneficiarios En el “consorcio-condominio” la adjudicación y división del condominio no constituye “venta” El “consorcio-condominio” no es sujeto de IVA pero se inscribe para acumular crédito fiscal y transferirlo a los condóminos Resp Inscriptos La propiedad siempre perteneció a los consorcistas El fideicomiso encuadra como empresa constructora a los fines del art. 4º de la ley de IVA (las que, directamente o a través de terceros, efectúen las referidas obras con el propósito de obtener un lucro con su ejecución o con la posterior venta, total o parcial del inmueble ) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad económica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 Las disposiciones del art. 26 del DR IVA –en cuanto establecen que a los efectos del inciso e) del artículo 5° de la ley “...en el caso de consorcios propietarios de inmuebles, organizados como sociedades civiles o comerciales, que realicen las obras previstas en el inciso b) del artículo 3 de la ley, se considerará momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades”- podrían resultar aplicables a las adjudicaciones efectuadas a los fiduciantes-beneficiarios. Por último cabe señalar que, tal como está planteada la consulta se advierte que en algunos casos los fiduciantes-beneficiarios procederían a la inmediata comercialización –operación no alcanzada por el gravamen- de los inmuebles que le fueron oportunamente transferidos y en otros casos cederían a terceros el derecho a la adjudicación de los mismos por lo cual, a efectos de determinar la base imponible en el momento de dicha transferencia, cabría ponderar en cada caso en particular la operatoria en su conjunto a fin de determinar si a través del uso de la figura de fideicomiso se procede a la construcción y comercialización de inmuebles por un valor inferior al que correspondería de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Realidad económica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 A estos efectos cabe hacer hincapié en algunos términos de la contratación en cuanto a que frente a incumplimientos de sus aportes de fondos se prevé que la fiduciaria reciba un interés compensatorio y punitorio, existiendo la facultad de resolver el contrato respecto del deudor moroso y reemplazar al fiduciante original por otro que suscriba el contrato de adhesión. Además, si la fiduciaria no obtiene un reemplazante podrá tomar financiación externa o a sustituir a tal fiduciante por la totalidad de los fiduciantes quienes adquirirán en función de sus aportes los derechos sobre las unidades cuya adjudicación le correspondía al excluido. En tal contexto se interpreta que la intención que motiva a los fiduciantes-beneficiarios y a los cesionarios es la de adquirir un inmueble constituyendo las sumas entregadas aportes a cuenta del valor de dicho bien, destacándose además que determinadas cláusulas contractuales -tales como la resolución del contrato respecto del deudor moroso y su reemplazo- llevan a considerar que la operatoria tiene por objeto la construcción y comercialización de un inmueble lo cual evidencia el fin de lucro a que se refiere el mencionado inciso d) del artículo 4° de la ley. Atento a lo expuesto el hecho imponible previsto en el inciso b) del artículo 3° de la ley se perfeccionará en cabeza del fideicomiso, resultando sujeto pasivo del gravamen tanto para el caso en que transfiera las unidades funcionales a los fiduciantes-beneficiarios como a los respectivos cesionarios. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Hecho imponible y Sujeto Según el art. 5 de la ley 11.683 y 4 de la ley de IVA, el Fideicomiso es potencialmente sujeto, en tanto realice hechos imponibles Dictamen DAT 19/2003: En cuanto al Impuesto al Valor Agregado, el artículo 4° de la Ley del gravamen prevé que resultan sujetos pasivos del mismo quienes realicen alguna actividad gravada. En consecuencia, la inscripción de los fondos fiduciarios que nos ocupan depende de la generación o no de los hechos imponibles definidos por el aludido plexo normativo. (=DAL 49/97) Dictamen DAT 18/2006: el Fideicomiso realiza “obra sobre inmueble propio” (art. 3º b) y es sujeto por ser empresa constructora (Idem Dictamen DAL 59/03) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Hecho imponible y Sujeto Dictamen DAT 18/2006: A partir de lo indicado se extrae con carácter general que el fideicomiso es, en cuanto a sujeto pasivo del gravamen, una unidad económica con un fin determinado, distinta del fiduciario y del fiduciante y que las consecuencias fiscales en el impuesto al valor agregado, resultantes de la operatoria que desarrolla, no pueden considerarse atribuibles a dichos sujetos, sino al propio fideicomiso. el Fideicomiso realiza “obra sobre inmueble propio” (art. 3º b) y es sujeto por ser empresa constructora (Idem Dictamen DAL 59/03) Nacimiento del hecho imponible: adjudicación de las UF Un criterio práctico para orientarse: ¿quién tiene los créditos fiscales ?? Casi con seguridad, ese sujeto también tendrá los débitos fiscales. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Crédito Fiscal En función de los dictámenes de AFIP, corresponde inscribir al Fideicomiso como Responsable Inscripto en IVA al inicio, con el fin de permitir la acumulación de Crédito Fiscal Deberá solicitar Factura “A” con IVA discriminado Y pagar con medios bancarios (ley antievasión) No existe regla de tope: puede computar íntegramente los créditos fiscales al 21% aunque el débito fiscal se genere con el 10,50% Es fundamental llevar un registro del CF por cada etapa o item del proyecto para luego poder aparearlo con el DF correspondiente Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Adjudicación de unidades: ¿es onerosa? Dictamen DAT 18/06 En ese sentido cabe destacar que no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado en condominio por cuanto el primero a diferencia del consorcio transmite a la finalización de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carácter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal transferencia se efectúa a título oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en función a su participación, considerándose momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades a los fiduciantes beneficiarios. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Débito fiscal Base imponible: art. 10 Ley IVA “… el precio neto computable será la proporción que, del convenido por las partes, corresponda a la obra objeto del gravamen. Dicha proporción no podrá ser inferior al importe que resulte atribuible a la misma, según el correspondiente avalúo fiscal o, en su defecto el que resulte de aplicar al precio total la proporción de los respectivos costos determinados de conformidad con las disposiciones de la ley de impuesto a las ganancias” Generalmente no tenemos las obras en el avalúo fiscal, entonces vamos al prorrateo según costos en IG, para lo cual necesitamos contabilizar por centros de costos (cada item o etapa del proyecto) Para determinar el DF debemos aplicar la sig fórmula: Precio total = + Precio del Terreno: no genera débito fiscal + Precio neto de las obras no gravadas (transferidas sin cargo a la municipalidad, etc) + Precio Neto de las Obras Gravadas + IVA de la obras gravadas Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Débito fiscal Cuestiones controvertidas: ¿Qué debe considerarse “construcciones”? De acuerdo con el criterio de la CSJN en “Saneamiento y Urbanización” Club house, portal de ingreso, etc no hay dudas ¿Movimiento de suelo?: Dict 78/05 ¿Cancha de golf, futbol? La alícuota gral es 21% y reducida 10,50% con destino vivienda Respecto del lote en sí mismo, si la parte de movimiento de suelo es “construcción”, tengo que dividir al 21% (partes comunes) y 10,50% (mov de suelo sobre los lotes) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Momento de generación del débito fiscal Regla general: Art. 5º inc e) Ley IVA: escritura o posesión lo anterior Art. 5º último párrafo Ley IVA: señas o anticipos que congelen precio: el cobro genera débito fiscal Art. 45 DR IVA: las señas o anticipos que congelan precio deben atribuirse íntegramente a la parte del precio atribuible a la obra objeto del gravamen Esto significa que el anticipo está gravado íntegramente Los aportes de dinero de los fiduciantes, ¿son anticipos que general débito fiscal? Esto puede ser útil en el caso de emprendimientos de oficinas, por ej, dado que el fiduciante podría computar crédito fiscal por cada aporte Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Todos los Fideicomisos son sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta, con la única excepción de los Fid. Financieros Si el Fid. es sujeto de IGMP pero no de IG (Fid. transparente) se aplican las normas grales (el fiduciante / beneficiario puede computar el IGMP como pago a cuenta) ¿Fideicomiso mixto? Excepto: cuando el fiduciante=beneficiario es una entidad exenta de IG y el objeto del fideicomiso tiene relación con el objeto de la entidad. El Fº no es sujeto del IGMP (DAT 74/04) (“…desde el punto de vista de la lógica del gravamen y de su finalidad …”) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Activos Gravados Bienes de cambio Dictamen 18/2006 Todos los fideicomisos ordinarios son sujetos del IGMP Las UF en construcción en un fideicomiso ordinario inmobiliario son “bienes de cambio” Por lo tanto no pueden considerarse “bienes no computables” (art. 12 b) Ley IGMP) Entonces, son activos gravados Créditos Los aportes pendientes de integración por los fiduciantes, ¿son créditos para el Fideicomiso? ¿son “activos gravados”? DICTAMEN DAT Nº 17/2004 (= Memorandum 319/05 Dirección Nacional de Impuestos) En supuesto que los bienes no se encuentren en poder del fideicomiso al 31 de diciembre del respectivo año fiscal, y en tanto ello no responda a una maniobra tendiente a eludir el tributo, los mismos no integrarán su base imponible. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fiduciante-Beneficiario exento en I.Gan. Dictamen DAT 74/2004 III. Con respecto al Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, en principio, los fideicomisos de carácter no financieros constituidos en el país revisten la calidad de sujetos pasivos del gravamen. No obstante ello, en el caso de fideicomisos cuyo fiduciante-beneficiario se encuentra subjetivamente exento en el impuesto a las ganancias, en la medida que la finalidad del fideicomiso responda al objeto social que justificó el tratamiento exentivo de aquel, el fondo fiduciario no revestirá el carácter de sujeto pasivo del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. Este es un caso aislado Ver Dictamen DAT 76/2007 (fiduciante exento y no exento): se concluyó que era sujeto de IGMP Dictamen DAT 75/2007 Loteo Social ADUS: gravado con IGMP Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero Otros impuestos Bienes personales para el beneficiario por el valor del aportes/derechos Fideicomiso de acciones: no es responsable sustituto de Bienes personales (la SA es sustituto) Dictamen DAT 91/06 Impuesto al cheque: gravado a la tasa gral (si es Fº de Gtía y el fiduciario es = banco: 0,75% Ingresos brutos: es potencialmente sujeto si realiza el hecho imponible Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

El Fideicomiso Agente de Retención RG 830 - ANEXO IV RESOLUCION GENERAL Nº 830 - SUJETOS OBLIGADOS A PRACTICAR LA RETENCION e) Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la Ley Nº 24.441 y sus modificaciones, por los pagos vinculados con su administración y gestión. RG 2437 – Remuneraciones Art. 2º — Deberán actuar como agentes de retención: a) Los sujetos que paguen por cuenta propia las ganancias mencionadas en el Artículo 1º, ya sea en forma directa o a través de terceros, y b) quienes paguen las aludidas ganancias por cuenta de terceros, cuando estos últimos fueran personas físicas o jurídicas domiciliadas o radicadas en el exterior.Pagos a beneficiarios del exterior: Art. 91 LIG: “quien los pague” (incluye a los Fideicomisos) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Régimen de percepción de I.Ganancias En la RG 3026 los fideicomisos no eran sujetos pasibles de percepción (Dictamen DAT 56/04) Desde 1/11/06 RG 2139: son sujetos pasibles Dictamen DAT 9/07 A partir del dictado de la Res. Gral. D.G.I. 2.139, la cual sustituye a su par 3.026, la operatoria bajo análisis quedará alcanzada por el régimen de retención en el impuesto a las ganancias previsto por la aludida norma. No obstante, atento encuadrar dicha operatoria como una operación de permuta –cosa actual por cosa futura– en los términos del art. 1485 del Código Civil, el escribano interviniente se encontrará liberado de efectuar la retención, si bien deberá cumplir con el régimen de información previsto en el art. 15 de la Res. Gral. D.G.I. 2.139. Al no encuadrar la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional, en las previsiones de la resolución general citada, no queda sujeta al régimen retentivo allí previsto. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Régimen de percepción de I.Ganancias Dictamen DAT 60/07 I. A partir del dictado de la Resolución General N° 2.139, la cual sustituye a su par N° 3.026 (DGI), la operatoria bajo análisis consistente en la transferencia de dominio de unidades funcionales por parte de un fideicomiso no financiero a favor de los fiduciantes-beneficiarios, quedará alcanzada por el régimen de retención en el impuesto a las ganancias previsto por la aludida norma. No obstante, en caso de no mediar sumas de dinero en el acto de escrituración de las unidades funcionales, el escribano interviniente sólo se encontrará obligado a cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 14 de la Resolución General N° 2.139. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Régimen de percepción de I.Ganancias Dictamen DAT 27/07 Si el escribano interviniente no presencia en el acto de escrituración de las unidades adjudicadas al fiduciante-beneficiario, la entrega de la parte dineraria de las participaciones en la venta de las demás unidades, sólo debe cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 15 de la Resolución General N° 2.139. En lo atinente a la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional, atento no involucrar dicha operación la trasferencia de dominio del inmueble, la misma no encuadra en las previsiones de la resolución general citada, y por lo tanto, no queda sujeta al régimen retentivo allí previsto. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Adjudicación de espacios comunes

Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero En el modelo de PH El precio de la unidad (lote, depto u oficina) incluye las obras comunes en tanto constituyan “obra sobre inmueble propio” Los adquirentes o beneficiarios “compran” los espacios comunes y los afectan al consorcio de PH Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

En el modelo de Geodesia o PH + Asoc civil Las obras comunes se Donan, o Aportan al capital de una sociedad administradora Se vende el lote + una acción de la administradora DICTAMEN N° 3/2005 (DI ALIR) Fideicomiso que vende lotes con boleto + una accioón de la asoc civil bajo forma de SA (art. 3º LSC 19.550) propietaria (por donación) de los espacios comunes con servidumbre a favor de las parcelas privadas El precio de la acción remunera las obras de infraest Todo es obra sobre inmueble propio gravado con IVA El precio gravado es la suma del lote + la acción Alícuota aplicable: 21% (la alícuota reducida no aplica a infraestructura – Dec. 1230/96) Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Encuadre de la sociedad administradora DICTAMEN N° 19/2006 (DI ALIR) Dado que en el objeto de la Asoc civil bajo forma de SA está la actividad de administrar el consorcio de PH No corresponde la exención en el impuesto a las ganancias del art. 20 inc m) ni tampoco 20 inc f) Por la misma razón no encuadra en la exención en IVA del art. 7º inc h) pto 6) Ley IVA Entonces, sus ingresos están gravados con IVA y su ganancia paga el 35% de IG Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso inmobiliario al costo

Tipos de fideicomiso inmobiliario al costo En el mercado observamos distintos modelos y combinaciones de ellos: 1. Cuota de aporte variable según el incremento de costos de obras 2. Cuota de aporte fija. Se ajusta la cantidad y calidad de obras según la variación de costos. 3. Múltiples fiduciantes/beneficiarios individuales (“consorcistas”) 4. Pocos fiduciantes/beneficiarios empresas (constructoras o no) En ambos casos: El Desarrollista y el Fiduciario cobran un honorario fijo o variable (que es un costo más del proyecto) El total de los fondos aportados se invierte en obras Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto a las Ganancias Dictamen DAT 18/06: Si los fiduciantes son beneficiarios: entonces el Fideicomiso no es sujeto pasivo sino que atribuye la ganancia entre ellos (quienes deben pagar el IG) = Fideicomiso transparente ¿La ganancia imponible DEBE ser igual a cero en un fideicomiso al costo? Ingresos: ¿al costo contable o a valor de plaza? No necesariamente ya que pueden existir costos o gastos no deducibles: Gastos con monotributistas que exceden el tope Gastos pagados en efectivo Gastos con tope: por ej. asesoramiento técnico desde el exterior Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Valor atribuible a la adjudicación de UF Grupo de Enlace AFIP - DGI / CPCECABA - Acta de la reunión del 22/11/06 3. Fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo PREGUNTA: En distintos pronunciamientos, la Dirección ha sostenido que los fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo resultan sujetos pasivos del gravamen al verificarse el hecho imponible definido en el inciso b) del artículo 3 de la ley del IVA –obra sobre inmueble propio-. Ello sobre la base de interpretar que el acto de adjudicación de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o a los cesionarios es a título oneroso –por abonar cuotas en función de su participación- y por revestir el carácter de terceros con respecto al fideicomiso. No se ha expedido respecto de la base imponible a considerar. Existirían las siguientes alternativas: Valor de plaza del inmueble a la fecha del acto de adjudicación Idem anterior ajustado en menos –descuento de interés- por el hecho de que los fiduciantes-beneficiarios pagaron las “cuotas” con anterioridad al acto de adjudicación. Costo de construcción, es decir por el importe de las cuotas pagadas RESPUESTA de AFIP: Se debe considerar la totalidad de lo aportado, en proporción a la obra. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Valor atribuible a la adjudicación de UF Caso en que el fiduciante aporta dinero a cambio de unidades AFIP ya dijo que: el aporte es oneroso (Dict 55/2005 y varios más), es una permuta (Dictamen DAT 9/07), no aplica devengado exigible para el aportante (Grupo de enlace AFIP-DGI/CPCECABA, Reunión del 03/05/06), y que el Fideicomiso es sujeto pasivo de IVA por obra sobre inmueble propio en la adjudicación (Dict. DAT 16/06 y 18/06) En la respuesta al Grupo de Enlace 3-5-06 dijo: "Se está ante un caso de permuta en los términos del Código Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operación tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas.“ Por otra parte tenemos el art. 28 del DR de Ganancias que impone el valor de plaza a la fecha de la enajenación. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

IVA - Fiduciantes/Beneficiarios empresas Dictamen DAT 18/06 - IVA La adjudicación del Fideicomiso a los Beneficiarios es = “venta”: genera Débito Fiscal para el Fideicomiso y Crédito Fiscal para el Beneficiario “Ello sin dejar de realizar la salvedad que en dichos casos debería siempre analizarse la verdadera intención de las partes y si en concreto no estaríamos en presencia de una sola operación de venta (v.g. vinculación económica entre fiduciante-beneficiario y fiduciario), haciendo uso de la figura del fideicomiso para proceder a la construcción y comercialización de inmuebles por un valor inferior al que correspondería de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto.” Esto es relevante porque la segunda venta de departamentos no está gravada con IVA. Entonces la maniobra simulada puede ser “abortar” el IVA en la adjudicación de las UF “al costo” en el momento de la adjudicación y no pagar por el mayor precio de reventa del Beneficiario a terceros compradores Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

IVA -No aplica consorcio-condominio Dictamen DAT 18/06 En ese sentido cabe destacar que no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado en condominio por cuanto el primero a diferencia del consorcio transmite a la finalización de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carácter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal transferencia se efectúa a título oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en función a su participación, considerándose momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades a los fiduciantes beneficiarios. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Dictamen DAT 15-06 Los activos integrantes del patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el impuesto a la ganancia mínima presunta –con excepción de los fideicomisos financieros–, correspondiendo al fiduciario, en su carácter de responsable por deuda ajena, la determinación e ingreso del respectivo gravamen Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Tratamiento fiscal de las cesiones de derechos de los beneficiarios

Cesiones de derechos de los beneficiarios Si son sujetos empresa: todo gravado Si son personas físicas no empresa y no habitualista?? Entendemos que no es una ganancia gravada No está especificada en la segunda categoría Dictamen DAL 59/03 Según surge del inciso e) del artículo 5°, en el caso de obras sobre inmueble propio, el hecho imponible se perfecciona con la transmisión del dominio perfecto, lo cual ha de suceder, según dicha norma, en el momento de la escrituración, o en el de la "traditio" del inmueble, el que fuera anterior.     La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo. Dictamen DAT 16/06 la cesión por parte de los fiduciantes del derecho a la adjudicación de las unidades funcionales a terceros beneficiarios –cesionarios- cabe señalar que no resulta alcanzada por el impuesto al valor agregado. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Cesiones de derechos de los beneficiarios Dictamen DAT 9/2007 En lo atinente a la cesión del derecho de adjudicación, cabe señalar que dicha operatoria no encuadra ni en las previsiones de la Resolución General N° 3.026 (DGI), ni en la de su par N° 2.139, por cuanto la misma no involucra la cesión de un boleto de compra-venta -transferencia del dominio del inmueble-. Esta última apreciación se encuentra en línea con el criterio plasmado por la ex Dirección de Asesoría Legal en el Dictamen N° 49/03 (DAL), en el cual el citado servicio jurídico señaló con relación a la cesión del derecho adquirido por el beneficiario de un fideicomiso, que la misma no importa la transmisión de un derecho real, sino que se trata de una cesión de posición contractual en el cual "... cede sus derechos y obligaciones como beneficiario en el contrato de fideicomiso...". Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Cesiones de derechos de los beneficiarios Dictamen DAT 54/2007 A efectos de determinar la ganancia gravada por la transferencia de los Certificados de Participación "A" y "B" por parte de la rubrada y a favor del Banco B.B., corresponderá considerar como costo computable el costo impositivo de los inmuebles transferidos al fideicomiso, calculados de conformidad con las normas del Impuesto a las Ganancias referidas a dichos bienes inmuebles. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

3. Fideicomiso de garantía Aspectos fiscales de su uso en negocios inmobiliarios

Definición del Fideicomiso de garantía Pérez Hualde: “Cuando una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia”. Es posible que fiduciario = beneficiario (acreedor). Hay consenso en que es inconveniente o ilegal. Limitaciones en las normas del BCRA para garantías preferidas Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Estructura del Fideicomiso de garantía Eminentemente estático- no operativo (aunque puede generar flujo de fondos para el pago de la deuda garantizada). Fiduciante (por lo gral = deudor) transfiere el dominio fiduciario de bienes para garantizar una obligación propia o de otro Fiduciario: ejerce la propiedad de los bienes en beneficio del acreedor (beneficiario), pudiendo entregárselos (está cuestionado) o venderlos para pagar la deuda. También puede gravar los bienes a favor del acreedor. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso de Garantía Ganancias: si obtiene ganancia: regla general Mínima Presunta: regla general: todos los Fº son sujetos de IGMP, excepto si el fiduciante / beneficiario es una entidad exenta IVA: si no realiza hechos imponibles no es sujeto Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso de Garantía DICTAMEN DAT Nº 34/96 II. - Se concluyó que de acuerdo con la realidad económica, tanto la construcción como la venta de las viviendas, son negocios llevados a cabo por el fiduciante-originante; pues la actividad del fiduciario, a través del ejercicio del dominio sobre los bienes transferidos en fideicomiso tiene por único fin el de garantizar el cobro del crédito otorgado al originante. Por ello, respecto de la operatoria, en lo referente al Impuesto al Valor Agregado como en el Impuesto a las Ganancias, es el originante el contribuyente, responsable de su liquidación e ingreso, no siendo de aplicación por las particularidades del caso las normas del Decreto Nº 780/95. Regla práctica en IVA: el que tiene los créditos fiscales, tiene también el débito fiscal Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso de Garantía DICTAMEN DAT Nº 17/2004 (= Memorandum 319/05 Dirección Nacional de Impuestos) I. Los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, recayendo la responsabilidad de la determinación e ingreso del gravamen en cabeza del administrador de los bienes fideicomitidos, ello con independencia de que el fondo en cuestión realice o no una actividad económica. II. En supuesto que los bienes no se encuentren en poder del fideicomiso al 31 de diciembre del respectivo año fiscal, y en tanto ello no responda a una maniobra tendiente a eludir el tributo, los mismos no integrarán su base imponible. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicomiso de Garantía DICTAMEN DAT Nº 60/2005 La Subsecretaría de Ingresos Públicos ratifica el temperamento vertido en el Dictamen N° 17/2004 (D.A.T.), en el sentido de no resultar viable excluir por vía interpretativa o reglamentaria a los fideicomisos en garantía de los alcances de la ley del tributo, toda vez que ello implicaría modificar el sujeto pasivo de la relación tributaria, vulnerando así el principio de reserva legal que rige en materia tributaria. Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero

Fideicom de Garantía – Impuesto de sellos TFN - Torres del Libertador 8000 SA La cesión del dominio fiduciario a un banco en garantía de un préstamo otorgado al fiduciante (quien construye un edificio de viviendas) no desvirtúa la exención adquirida en virtud del fin declarado en la compra original del terreno TFN - Iocco, Edgardo N - Sala B – 22-10-01 La cesión del dominio fiduciario en garantía de un préstamo está gravada porque el hecho imponible es "transferencia de dominio de inmuebles" (incluyendo el dominio fiduciario) y además es oneroso Fideicomiso CPCEN – 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero