Daño por ineficacia en el tratamiento anticonceptivo ¿constituye un daño el nacimiento de un niño? si constituye un daño, ¿qué relación de causalidad debe darse para que prospere la acción de responsabilidad?

Distinción previa Niños no deseados Niños con discapacidad

Niños no deseados –Casos de ineficacia de tratamientos anticonceptivos (vasectomía, ligadura de trompas) –los demandantes reclaman por el daño que les ha supuesto el nacimiento de un niño no querido: más concretamente, por los gastos que tendrán que afrontar para criar, mantener y educar al niño –La solución pasa por la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en este tipo de intervenciones

Niños con discapacidad –La concreción del daño es más compleja –Distinción entre dos posibles conceptos: el niño con discapacidad per se y, por otro, la privación que ha sufrido la madre de su derecho a decidir si aborta o quiere dar a luz a un niño con discapacidad, en aquellos casos en los que el médico no le ha notificado de forma tempestiva las deficiencias de que padecía el feto. En este último supuesto se reclama por la "pérdida de una oportunidad": la del ejercicio legal del aborto. –Este grupo de casos nos conduce a la distinción realizada por la doctrina anglosajona de las –Acciones por wrongful birth: LOS PADRES RECLAMAN CONTRA EL MEDICO –Acciones por wrongful life: ES EL PROPIO NIÑO QUIEN RECLAMA.

Aborto eugenésico y wrongful birth NOTIFICACIÓN INTEMPESTIVA DE LA DISCAPACIDADA DEL NIÑO ENGENDRADO

Lo que se indemniza es la pérdida de la oportunidad de ejercer legalmente el aborto

Wrongful birth: STS, Sala 1ª, Consideración del niño como un daño: Dijo el Tribunal: –"Surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down –la madre tenía derecho a cobrar de su ginecóloga y del Servicio Valenciano de la Salud una indemnización al no ser notificada de forma tempestiva de las deficiencias de que padecía el niño que estaba engendrando. –La (futura) madre tuvo conocimiento de dichas deficiencias una vez habían pasado los plazos en los que se puede practicar un aborto eugenésico. La mayor parte de la doctrina española considera que los casos de wrongful birth: –se debe indemnizar la pérdida de la oportunidad de ejercer legalmente el aborto y –condenar la negligencia del médico en el seguimiento del embarazo

Relación de causalidad – ¿daño? criterios de causalidad son totalmente dependientes del concepto de daño que se haya utilizado los médicos no intervienen en el curso causal cuando se reclama por un niño que nace con deficiencias (el daño es el niño) STS, 1ª, Tribunal Supremo: no se demostró la relación de causalidad entre la actuación médica y las dolencias que afectaban a Alicia: "La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado" (FJ 6º).

STS, 1ª, Sra. Rosalinde, tras un embarazo calificado "de bajo riesgo", dio a luz a Alicia La niña presentó múltiples anomalías al nacer: le faltaban las extremidades superiores e inferiores izquierdas, tenía dedos fusionados e imperforación anal. Sus padres habían vivido cerca de la central nuclear y el padre trabajaba en la planta de la Empresa Nacional del Uranio (Salamanca), circunstancias que no habían sido comunicadas a la ginecóloga que había seguido el embarazocentral nuclear La gestante había sido sometida a las pruebas habituales para los embarazos no problemáticos en dos hospitales diferentes

Los padres reclamaron a la ginecóloga, al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y al Ministerio de Sanidad una indemnización de 200 millones de pesetas por los daños derivados de la imposibilidad de abortar y del nacimiento de la niña en aquellas condiciones.INSALUDMinisterio de Sanidad

La sentencia del JPI Salamanca condenó al INSALUD al pago de 75 millones de pesetas y absolvió a la ginecóloga.

La Audiencia Provincial de Salamanca estimó el recurso de apelación interpuesto por el INSALUD y lo absolvió.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia. Según los Magistrados del Tribunal, no se demostró la relación de causalidad entre la actuación médica y las dolencias que afectaban a Alicia: "La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado"

no se consideró que la ginecóloga actuara negligentemente: realizó todas las pruebas habituales de un embarazo calificado como de bajo riesgo

¿Hubiera sido diferente la diligencia exigible a la ginecóloga de nuestro caso si le hubieran comunicado los futuros padres la exposición a energía nuclear que sufrían? No parece exagerado dar una respuesta afirmativa, con la que, además, hubiera prosperado la reclamación de los actores. ¿Debía la ginecóloga preguntar sobre posibles riesgos a fin de recalificar el embarazo y, así, realizar otras pruebas prenatales? El Tribunal Supremo no exige tal diligencia a la ginecóloga. Podríamos, no obstante, defender lo contrario: –una simple pregunta de la ginecóloga sobre el trabajo del futuro padre podría haber evitado muchos problemas

El panorama puede cambiar si consideramos que el daño no es el niño con deficiencias, sino que consiste en la privación de la posibilidad de la madre a abortar Aquí sí parece imputable al médico la pérdida de la oportunidad de ejecutar una acción amparada legalmente, como es la práctica de un aborto eugenésico Ésta es la razón de fondo que justificó la condena de 50 millones en la STS, 1ª, y la que podría haber sustentado la solución de la STS, 1ª,

Casos El elemento relevante es la diligencia exigible al médico cuando tiene que advertir y comunicar a la madre las deficiencias que afectan al feto

"lo indemnizable es esa violación del derecho a abortar y no las malformaciones del menor"

SAP Madrid condenó al pago de 5 millones a un médico que –ni retiró a una gestante la medicación prescrita para tratar el asma que padecía y que produjo que el niño naciera con discapacidades orgánicas y funcionales de un 41%, –ni tampoco realizó un seguimiento adecuado del embarazo, que debía calificarse de riesgo por el motivo aducido. Dicho seguimiento hubiera permitido a la gestante decidir "lo que estimara más conveniente en virtud del derecho que el legislador le confiere en tales casos“ Según la Sentencia, "lo indemnizable es esa violación de un derecho y no las malformaciones del menor" O dicho de otra forma: si la futura madre conoce o puede conocer la posibilidad de abortar, posteriormente no podrá accionar contra el médico que intervino en su embarazo.

Error de diagnóstico en la prueba prenatal

SAP León no respondió el médico que desaconsejó, por el riesgo que comportaba, la práctica de una determinada prueba prenatal y que realizó otra, de menor fiabilidad La Audiencia consideró que la gestante podía haberse sometido a tal prueba en otro centro hospitalario, decisión que no adoptó aún sabiendo ella misma que su embarazo era de riesgo, dada su edad y un aborto espontáneo que había sufrido un año antes.

SAP Vizcaya caso de la una mujer dio a luz a un niño con síndrome de Down La prueba prenatal que se le había realizado había mostrado que el feto tenía una fórmula cromosómica normal. La Audiencia confirmó la sentencia absolutoria de instancia porque "la responsabilidad médica no es objetiva, sino por culpa y... es una obligación de medios y no una obligación de resultados" 'Pero se produjo un error de diagnóstico en la prueba prenatal', podríamos contestar. Según la Audiencia, "[la] equivocación [se debió] al margen de error que existe en toda conducta humana, incluso en la más diligente"

Daño de procreación casos de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos

Wrongful life casos como el de Alicia (niña con deficiencias) STS, 1 ª, permiten una acción del hijo contra sus padres por lo que en la doctrina se ha denominado como "daño de procreación"

¿hubiera prosperado una acción de la madre contra la empresa explotadora de la central nuclear? En la sentencia se afirma que "queda sin resolver... [si] la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de residencia" El principal obstáculo para conseguir una sentencia condenatoria es, una vez más, demostrar la relación causal entre la acción u omisión del demandado (ahora, la central nuclear) y el daño producido, el cual, aquí sí, sería el nacimiento de una persona con multitud de deficiencias.

Voto particular de Román García Varela (STS, 1ª, ) afirma la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer en el litigio para el caso que hubiera debido conocer la civil, declara responsable a la ginecóloga porque "el solo hecho de la privación al derecho indicado [posibilidad de abortar] afrenta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en su fuero personal“ después sostiene que "debió ratificarse la sentencia dictada por el JPI", que había condenado al INSALUD. Parece, pues, tratarse de un caso de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración.