Aspectos del Régimen de las Sociedades por Acciones SpA, a 12 años de su implementación

Arturo Prado Puga Ministro Excma. Corte Suprema Presenta: Arturo Prado Puga Ministro Excma. Corte Suprema Doctor en Derecho (U. de Navarra) Profesor Titular de Derecho Comercial (U. de Chile)

Elección de estructura jurídica de empresa.

1. Origen Histórico. 1.1. Sociedades existentes con estructuras demasiado rígidas: Insuficiencia de la SAC (protección de minorías) y de la SRL (costo de transacción y relevancia de la identidad del socio) 1.2. Objetivos: Fomento de la industria de capital de riesgo Fortalecimiento de la seguridad en el mercado de valores Integración y desarrollo del mercado financiero Empresas de capital de riesgo: Requieren estructuras sociales flexibles en la determinación de derechos y obligaciones, donde el costo de invertir sea bajo frente a otros tipos societarios (constitución, administración, reparto de utilidades, etc.)

2. Tramitación de la ley 20.190. 2.1 Proyecto original 2.2 Origen del texto actual. Como nuevo tipo social, Implicó una modificación del Código de Comercio, Libro II, Título VII, Párrafo 8, artículos 424 a 446. Dirigido principalmente a empresas de base individual Por su flexibilidad se convierte en “sociedad de sociedades”. (Gestión de holdings o de filiales) Permite su constitución tanto a personas naturales como jurídicas.

2.Temas nuevos. 2.3 Modificación de los conceptos tradicionales: Pluralidad; cambia elemento de la esencia del contrato de sociedad. Cambio en las formalidades de su constitución Objeto: es siempre comercial Duración supletoria indefinida Objeto social (no especifico) (cualquier “actividad lícita”). Se contrapone a la especificidad del objeto Aporte de industria devuelto con acciones de pago Acciones de voto singular, plural o múltiple No existen exigencias de proporción mínimo de capital suscrito y pagado. Si nada se establece en el estatuto, deberá suscribirse y pagarse dentro del plazo de 5 años, o reducirse al monto efectivamente, suscrito y pagado.

3. Elementos. 3.1. Sociedad regida por: Normas introducidas al Código de Comercio, artículos 424 a 446, y por su Estatuto. Supletoriamente, en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas de la SAC (art. 424). 3.2. Unipersonalidad originaria o sobreviniente: Nace creada por 1 o más personas: (art. 424) Comandita puede ser formada por uno solo: Pero en la CPA se exige Junta de Vigilancia de al menos tres accionistas (arts. 475 y 498 Código de Comercio) “Affectio Societatis”, Actio pro socio Corte Suprema, Causas Rol N° 21.881- 2017; 6.368-2018, y 32.689-2018 - Subsiste, salvo que el estatuto disponga lo contrario (art. 444)

3. Elementos. 3.3. Autonomía de la voluntad como directriz: Normas imperativas en el texto (“deberá”), sin embargo, la sociedad se rige principalmente por sus estatutos (arts. 424) que prevalecen – a diferencia de la S.A. (art. 137)- por sobre la ley. En subsidio, normas de SAC y normas generales. Sistema de administración versátil Sistema de gobierno. Funcionamiento y competencia de Junta de Accionistas Acuerdos por mayoría absoluta o calificada. Forma de llevar el Registro de Accionistas. Sistema de fiscalización. Estructura de capital. Participación negociable y cesible de cada socio. Salida expedita del accionista. Cuentas sociales y distribución. Causales de disolución. Sistema de liquidación.

3. Elementos. 3.4. Normas Imperativas: Menciones estatutarias obligatorias en su constitución; art. 425 N° 1 a 4: Derechos y obligaciones de los accionistas. Regla general es la libre cesibilidad de las acciones. Régimen de Administración (art. 424) como acuerdo de “funcionamiento operativo de la sociedad. ” Pactos de accionistas, para fines particulares que se incorporan en el estatuto o su modificación: - Plazo para suscribir y pagar acciones > capital inicial y aumentos de capital (art. 434). Avalúo de aportes no dinerarios - Acuerdos de concentración / desconcentración (art. 435) - Regulación de Preferencias (art. 436) - Pactos que permiten alcanzar la “potestad de mando” (pactos de control) o una influencia determinante en el derecho a voto para acrecentar y conservar esta potestad evitando que las acciones se cedan o se transmitan a extraños en las sociedades compuestas por “familiares”, (pactos de bloqueo), dando cabida a cláusulas y estipulaciones que limitan la libre cesión de las acciones.

3. Elementos. - Plazo de enajenación de acciones adquiridas por la sociedad (art. 438) - Regulación del arbitraje para solución de conflictos societarios. Incluye impugnaciones de acuerdos por accionistas. (art. 441) Desjudialización. - Medios de comunicación entre la sociedad y los accionistas (art. 445) - Derecho de suscripción preferente (art. 439) No es obligatorio, salvo que lo diga el estatuto.

3. Elementos. 3.5. Sociedad siempre serán de objeto comercial (art. 425 N°2) Comercialidad no emerge de la forma (S.A . y EIRL) sino del objeto para el que se constituye Implicancias en materia de reorganización o liquidación como empresa deudora. Permite la existencia de un objeto mas amplio. 3.6. Accionistas sólo responden hasta el monto de sus aportes (art. 429). 3.7. Tributariamente se considera como una SAC (art. 2º Nº 6 DL 824). Afecto a tributación general, primera categoría, y en su caso global complementario o adicional, según corresponda.

4. Características Esenciales. Solemne: Constitución o modificación: Escritura pública o instrumento privado protocolizado, con las firmas autorizadas ante Notario (art. 425 - 427) Acto de constitución y estatuto: Elementos esenciales; sólo 4 menciones 1° al 4° del art. 425 Elementos de la naturaleza; art. 425 N°5 (duración y domicilio) y art. 433 ( utilidades no distribuidas, pero parte del FUT) Publicación e inscripción constitución social y modificación: ¡¡1 mes!! (art. 426 – 427) - Vigencia retroactiva a la fecha del acto de constitución

4. Características Esenciales. Modificación: Escritura pública o instrumento protocolizado, previo acuerdo de la Junta de Accionistas o comparecencia de la totalidad de los accionistas a la escritura de modificación (art. 427). Transformación sobreviniente en S.A. Supuestos (art. 430) Por el solo ministerio de la ley (¿formalidades? ¿información a terceros?) (art. 430) En este caso, prevalecen las leyes que rigen la S.A. por sobre el estatuto social. Saneamiento nulidad: son aplicables las normas de la ley 19.499 (art. 428). Reenvío a las normas de LSA art. 6°. En silencio del estatuto: art. 57 LSA, Notario Publico y Junta Extraordinaria. Omisión de saneamiento, nulidad absoluta.

5. Gobierno y Administración. 5.1. Normas Imperativas (arts. 424, 425 Nº 4 y 431). - Existencia de un estatuto donde consta la administración Nombramiento y organización de los administradores: Socios o accionistas, directores o delegados Mandatarios personas naturales; apoderados singulares, conjuntos o independientes Órganos Colegiados Directorio, a los que se les aplican los arts. 31 y sigs. de LSA, en subsidio. Sistema Mixto: compuesto de accionistas individuales, Directorio u otra entidad como un Comité o Consejo de Administración. Nombramiento de Gerente General. 5.2. Si se adopta un Directorio. Compuesto solamente por personas naturales. 5.3. Enorme Espacio a la Autonomía de la Voluntad: División de Facultades entre Administradores y Junta de Accionistas. - Formalidades en convocatoria a junta o asamblea. - Elecciones, votaciones y registros. - En defecto del estatuto, se aplican normas de la SAC, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la LSA..

5. Gobierno y Administración. 5.4. Roles de la Junta de Accionistas - Socios designan y remueven administradores y establecen sus facultades. - Recibir cuenta de gestión de administradores. - Modificación de estatutos. Sin perjuicio que la totalidad de los accionistas pueden comparecer directamente a la escritura de modificación (art. 427). - Acordar aumentos de capital, salvo delegación en la administración (art. 434) - Determinar el precio de acciones de pago emitidas, salvo delegación (art. 439) - Acordar reducciones de capital (art. 440) 5.5. Registro de Accionistas: - Art. 13 (extravío, hurto o robo) y 14 Reglamento de Sociedades Anónimas Cerradas. (“anotaciones en cuenta”) - Art. 431 del Código de Comercio: el Registro se podrá llevar “por cualquier medio”, siempre que se resguarden los derechos de los accionistas

5. Gobierno y Administración. 5.6. Régimen de Responsabilidad de los Administradores. Se establece responsabilidad solidaria expresa para los administradores y el Gerente General por los perjuicios causados a accionistas o terceros, por la falta de fidelidad o inexactitud del registro de accionistas (art. 431) Ideas de “Buen Gobierno Corporativo” (Profesora Vásquez Palma) al servicio de los intereses de la sociedad, eficiente y objetivo. 5.7. Régimen de Fiscalización. Autonomía de la voluntad. Múltiples opciones (no siendo imperativas): Junta de vigilancia, directamente por la junta de accionistas o siguiendo sistema de SAC (norma supletoria), entre otras. Se encargan de revisar contabilidad, estados financieros, balance Inventario en un plazo que puede ser anual. Por su propia naturaleza, debiera servir de medio a la Junta de Accionistas para evaluar la conducta de los administradores. En síntesis: La Ley asume que el accionista se protege a través del conocimiento de la normativa y del estatuto social en las cesiones y traspasos de acciones (art. 446). Por esta razón deben existir obligaciones periódicas para los administradores, y despacho de información relevante.

6. Estructura del Capital. 6.1. Autonomía en Plazo de Suscripción y Pago del Capital (art. 434) Se regirá por el plazo fijado en los estatutos y en su defecto, 5 años desde la constitución o del aumento Si el capital no se entera en el plazo, se reduce de pleno derecho al monto efectivamente suscrito y pagado. Acciones suscritas pero no pagadas no gozan de derecho alguno. Art. 434, distinto al art. 16, inciso 4 de la Ley de Sociedades Anónimas 6.2. Aumentos de Capital Acordados por Junta de Accionistas. Delegación de Facultades por el estatuto en la Administración para acordar el aumento para financiar gestión ordinaria o fines específicos. 6.3. El estatuto puede establecer porcentajes mínimos o máximos de control de uno o más accionistas. Derecho de Venta Obligatorio de Acciones a Otros Accionistas, a la Sociedad o a Terceros. (art. 435) Deberes y obligaciones quedan2 íntegramente regulados. Sanción “por no escritas”

6. Estructura del Capital. 6.4. Capital compuesto por Acciones Ordinarias o Preferidas, todas nominativas. (art. 436) 6.5. Derecho a Voto: (art. 437) - Un voto por acción. El estatuto puede contemplar acciones sin voto o limitado, o más de un voto por acción (voto plural; distinto art. 21 LSA) y la forma de computar dichas acciones para los quórums que también es diferente. Acciones no pagadas no gozan de derecho alguno, salvo disposición estatutaria. (art. 16 inciso 4° LSA)

6. Estructura del Capital. 6.6. Amplio Régimen de Autocartera. Sin limitaciones en: Monto. Necesidad de Utilidades. Plazos de retención. Forma de colocación. Planes de compensación. Consecuencias de la no enajenación de acciones: Efecto en quórums de las asambleas de acciones, derecho a voto y derecho a dividendo, dentro del plazo que señalan los estatutos o en su defecto, en un año, desde su adquisición. 6.7. Disminuciones de Capital: mayoría establecida en el estatuto, por acuerdo de la Junta, salvo unanimidad (art. 440)

6. Estructura del Capital. 6.8. Reparto de utilidades y dividendos A) Posibilidad de fijar dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, para una serie de acciones, con preferencia a los dividendos de otras series de acciones. B) Caso en que las utilidades no fueron suficientes. Derecho de opción para el accionista. (art. 442): 1) Registrar el saldo insoluto en una cuenta. Efecto: la sociedad no puede pagar dividendos hasta no satisfacer a los preferentes. 2) Derecho a retiro, respecto a las preferencias, pagando el valor de rescate, o en su defecto el valor libro de las acciones. 6.9. Acciones con Resultados en Función de Cierta Unidad de Negocio o activo específico. (art. 443) - Estados financieros por cuentas separadas - Resultados plenamente separados. Resultados de la unidad sólo pasan a ser generales después de pagar dividendos específicos. En este caso el dividendo se paga aunque el resultado general de la sociedad sea negativo.

6. Estructura del Capital. 6.10. Regulación de Participación Mínima y Desconcentración. (art. 435) - Establecimiento de montos mínimos o máximos de control, por uno o más accionistas, directa o indirectamente. 6.11. Formalidades respecto de la cesión de títulos accionarios. - Declaración de conocimiento de la normativa legal pertinente, del estatuto y protección al interés de los accionistas. (art. 446)

7. Disolución y Liquidación. 7.1. Causales de Disolución. Salvo disposición estatutaria no se disuelve por reunirse deliberada o accidentalmente todas las acciones en un mismo accionista (art. 444). - Por el vencimiento del plazo, salvo que sea de duración indefinida o no se señale plazo de duración (art. 425 Nº 5). - Fusión (art. 99 Ley 18.046) - Por otras causales estatutarias. - Por transformación de pleno derecho en SAC (art. 430). - Por sentencia judicial. Aplicación supletoria del (art. 105 LSA).

7. Disolución y Liquidación. Si la sociedad se declara nula o no procede su saneamiento, los socios podrán: - liquidarla por sí mismos - nombrar uno o más liquidadores (art. 428) Autonomía de la voluntad para determinación de sistema de liquidación (liquidadores, procedimiento, plazos, atribuciones, rendición de cuentas). Norma del art. 109 LSA pareciera ser un principio general: Subsistencia de la personalidad jurídica, nombre con expresión “en liquidación” y desarrollo limitado del giro social.

8. Conflictos de intereses con el accionista único. 8.1. Doble titularidad patrimonial: - Persona natural o jurídica con patrimonio privado. - Sociedad constituida por el acto unilateral de fundación de la SpA. 8.2. Doble personalidad del fundador de la SpA: - Persona natural. - Socio unipersonal.

9. Conclusiones. La SpA vino a solucionar el exceso de normas imperativas en la SAC, mediante la creación de una figura más flexible. Debido a las escasas normas imperativas, el estatuto social pasa a tener una importancia fundamental para la vida societaria y los derechos de los accionistas. Especialmente relevante la autonomía en sistemas de administración y estructura de capital. Por las enormes posibilidades que otorga, impacta en el uso que actualmente se hace de la SRL (salvo consideraciones tributarias) y de la SAC que están en franca retirada.

9. Conclusiones. Ventajas comparativas de la SpA como vehículo de emprendimiento en relación a la E.I.R.L.: - Duración indefinida - Unipersonalidad anónima - Pluralidad de objetos a diferencia de las E.I.R.L. - Se eliminan las restricciones a la contratación con un único accionista - Fiscalización de la administración. - Cesión rápida y sin mayor trámite de la participación en la misma, ya sea en forma total o parcial, ya sea a una persona natural o jurídica

DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SPA, A 12 AÑOS DE SU IMPLEMENTACIÓN. ASPECTOS DEL RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SPA, A 12 AÑOS DE SU IMPLEMENTACIÓN. COLEGIO DE ABOGADOS ¡¡¡¡¡Muchas Gracias!!!!!