Procesos Colectivos Nociones Generales y Algunos Problemas Operativos Escuela del Consejo de la Magistratura de Salta Salta, 12 de Junio de 2012 Francisco Verbic www.franciscoverbic.com.ar

Temario ¿En qué contexto se presenta la problemática? Algunas premisas necesarias para el análisis del tema en Argentina ¿De qué hablamos cuando hablamos de Procesos Colectivos en Argentina? Precisiones terminológicas ¿Por qué es importante discutir sobre el tema? Principales finalidades y ventajas de los Procesos Colectivos Los casos “Mendoza” y “Halabi” ¿Qué podemos reclamar? Objeto mediato ¿Quién puede reclamar? Legitimación activa Representatividad adecuada ¿Cómo logramos plantear el caso en clave colectiva? Del conflicto colectivo al proceso colectivo ¿Cómo se comunica la existencia del proceso? Publicidad y notificaciones ¿Cómo se maneja el fenómeno de los litigios paralelos o superpuestos? Litispendencia ¿Quiénes pueden sumarse a la discusión? Intervención de terceros

Premisas para el análisis Ausencia de sistemas procesales adecuados para enfrentar el fenómenos de los conflictos colectivos Regulan la problemática sólo con respecto a ciertas materias Regulan sólo entrada y salida (arts. 30/33 LGA) o bien en forma aislada otros aspectos (LDC luego de la 26.361) Paradigma constitucional luego de la reforma de 1994 (arts. 41, 42, 43, 86 y 75 inc 22º CN) Ya no es una opción para el legislador

Premisas para el análisis Importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho en esta materia El caso “Mendoza” El caso “Halabi” Actualidad del tema Multiplicación de procesos luego de “Halabi” Numerosos proyectos de ley en el Congreso Conferencia Internacional en Buenos Aires Antigüedad del tema

Precisiones terminológicas Diferentes etiquetas “Amparo colectivo” (art. 43 CN) “Acción de clase” (USA – CSJN en “Halabi”) “Acciones asociativas” (doctrina – modelo europeo) “Proceso colectivo” (doctrina – expresión abarcadora) Quid de los procesos de reforma estructural Quid del denominado “litigio estratégico” En general: PROCESOS REPRESENTATIVOS Notas esenciales Representación atípica Cosa juzgada expansiva “Acción colectiva” (CSJN en “Halabi”)

Finalidades de los Procesos Colectivos Acceso a la Justicia Barreras económicas y culturales Eficiencia del sistema (economía procesal) Eliminación del contradictorio superfluo Desaliento de prácticas ilícitas colectivas (y obtención de prácticas deseadas Afianzamiento de la legitimidad del Poder Judicial Uniformidad de la decisión / Presión social ante la homogeneidad de las pretensiones (diferencia con el paradigma en el escenario tradicional). Participación cívica en el control de la cosa pública y en el diálogo institucional

Finalidades de los Procesos Colectivos Muchos más que una herramienta para solucionar el conflicto. No son excluyentes entre ellas. Comúnmente son excluidas de la agenda a la hora de la discusión.

El caso “Mendoza” “Mendoza, Beatriz y ots. c/ Estado Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios” Contaminación ambiental cuenca hídrica Matanza-Riachuelo (interjurisdiccional) Tramita en instancia originaria de la CSJN Más de 5.000.000 de afectados Un grupo de ellos demandó al Estado Nacional, Ciudad de Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires, 14 Municipios y 44 empresas Dos decisiones sumamente relevantes “Mendoza I” (20/06/2006) Apertura instancia Deslinde pretensiones “Mendoza II” (08/07/2008) Recomposición del daño colectivo Remedio estructural

El caso “Halabi” “Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” Ley y Decreto reglamentario que habilitaban el registro de conversaciones privadas para almacenarse por 10 años a fin de ser observadas remotamente por el Ministerio Público Fiscal Llegó a la CSJN en instancia de apelación extraordinaria Número de afectados indeterminado El actor, abogado, demandó al Estado Nacional Decisión del 24/02/2009 Confirma declaración de inconstitucionalidad con efectos expansivos Delinea los contornos de la acción colectiva para la defensa de derechos individuales homogéneos Intima al legislador a sancionar una regulación procesal adecuada y establece pautas adjetivas mínimas al efecto.

El caso “Halabi” Los requisitos de “procedencia” (admisibilidad) de la tutela colectiva de DIH en “Halabi” Derechos “personales o patrimoniales” (consid. 12º) Causa fáctica común (origen común) El número de sujetos perjudicados (“pluralidad relevante”) Velado en la explicación de la causa fáctica común Pretensión enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho (avenida de doble mano) Que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente justificado Quid de la “reserva” de Highton de Nolasco El Defensor del Pueblo no podría reclamar “intereses puramente patrimoniales” (consid. 28) Contradicción con todo lo afirmado hasta allí Art. 52 LDC (reformada por la 26.361)

El caso “Halabi” Precisiones sobre el trámite ante la ausencia de “pautas adjetivas mínimas” impuestas por el legislador Son consideradas “indispensables” para resguardar la garantía de debido proceso legal de los miembros ausentes (consid. 20º) Según la CSJN “la admisión formal de toda acción colectiva” requiere: Precisa individualización del grupo afectado Idoneidad de quien pretenda asumir su representación Existencia de planteo que involucre cuestiones de hecho y derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo (requisito que también calificó “de procedencia”, según vimos) Adecuadas medidas de publicidad para evitar duplicación de procesos Procedimiento apto para garantizar una adecuada notificación que asegure: Derecho de opt out u opt in (intervenir “como parte o contraparte”). Esto es un problema. El proceso podría complejizarse demasiado y perder su razón de ser si se habilita a todos a actuar como parte. Debería limitarse el alcance de la participación..

Objeto mediato - ¿Qué reclamamos? Tradiciones jurídicas, su importancia en este campo Class Actions - FRCP 23 (1966) “Hipótesis de cabimiento” / 4 supuestos FRCP 23(b) Enfoque pragmático CDC Brasileño (1990) 3 categorías (diferencia los difusos de los colectivos) Necesidad de establecerlos como medio para instalar el sistema procesal colectivo Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (2004) Intereses o derechos difusos: Supraindividuales de naturaleza indivisible / Relación por cuestiones de hecho o con la contraparte por relación jurídica base Intereses o derechos individuales homogéneos: Individuales / Provenientes de origen común

Objeto Mediato - El modelo argentino Art. 43 CN: Derechos “de incidencia colectiva” Superación del tríptico administrativista (IS, IL, DS) ¿Incidencia sobre quién? ¿Cuestión de perspectiva? Interminables discusiones / intereses en juego “Mendoza I” Deslinde de pretensiones y declaración de incompetencia Obiter: derechos individuales homogéneos “Halabi” “En materia de legitimación procesal corresponde distinguir con precisión 3 categorías de derechos” (“Halabi”, consid. 9º): “Derechos individuales” “Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos” “Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos” Anteproyecto de Código Civil / Proyecto en el Congreso

Vías procesales - ¿cómo reclamamos? Amparo colectivo: Plena operatividad del art. 43 CN (“Halabi”) Complejidad del caso colectivo - necesidad de mayor amplitud de debate y prueba Proceso ordinario. Imposibilidad de discutir relaciones de causalidad complejas y daños en el amparo Art. 43 CN como piso y no como techo para el legislador Quid de la reconducción oficiosa de la pretensión Ambiental: “ASSUPA” (CS) - 322 CPCCN Consumidores: “AGUEERA” / “Defensor del Pueblo c. ENARGAS” / “DEUCO c/ Provincia de Neuquén” Leyes locales

Legitimación activa - ¿quién puede reclamar? Noción: Sujeto que de conformidad con la ley de fondo tiene derecho a pretender un pronunciamiento judicial sobre determinada situación de hecho (legítimo contradictor) No requiere ser titular del derecho (discusión zanjada en 1994) Situación relativa – caso concreto Art. 43 CN Recepción de los dos sistemas de derecho comparado más relevantes (Class Actions y acción asociativa) + organismos públicos Afectado Defensor del Pueblo Asociaciones intermedias que tengan por objeto estatutario defender derechos de incidencia colectiva

Legitimación activa Afectado Defensor del Pueblo de la Nación Posturas restrictivas: “daño diferenciado” / derecho subjetivo lesionado Lecturas acordes al espíritu del texto constitucional Morello, Vallefín, Ekmekdjian, Bidart Campos Influencia de la doctrina del standing to sue del derecho norteamericano Consecuencias de la interpretación Defensor del Pueblo de la Nación Arts. 43 y 86 CN / Jurisprudencia CSJN restrictiva Art. 52 LDC reformada por la 26.361 Escollo extra para la reserva de Highton de Nolasco en “Halabi”

Legitimación activa Asociaciones intermedias ¿Ministerio Público? Antecedentes: Leyes 23.551 y 24.240 Plena operatividad del art. 43 a pesar de su falta de reglamentación (desde antes de “Halabi” con relación a ellas) Objeto estatutario ¿Son titulares de derechos de incidencia colectiva? ¿Ministerio Público? Su carácter en el ámbito nacional luego de la reforma (art. 120 CN) Críticas históricas para reconocerle legitimación Falta de independencia Falta de recursos El rol del MP en Brasil Autoridad de aplicación LDC, gobiernos LGA, etc.

Legitimación activa y Representatividad Adecuada Noción general Principal fundamento: carácter excepcional de los PC Limitaciones a la autonomía individual Redefinición de la garantía de debido proceso legal Relevancia y actualidad del instituto en Argentina Acciones de clase “Perfectamente aceptables” (“Halabi”) Déficit del régimen de la Ley Nº 25.675 y de la reformada 24.240 (prerrequisito de admisibilidad) Legitimaciones predeterminadas Vs. Legitimaciones en concreto Quid de las asociaciones intermedias, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público (¿presunción? - igualmente exigible)

Alcance del instituto (el representante) Federal Rule of Civil Procedure 23(a)(4): La acción de clase sólo será certificada en la medida que el representante proteja justa y adecuadamente los intereses de la clase (fairly and adequately protect the interests of the class). Acreditarlo es carga del actor. Principales aspectos a evaluar (en un escenario permeable a colusión y dilemas éticos): Ausencia de conflictos. Entre el representante y la clase. Entre el representante y los abogados (el “cliente” es el grupo). Principio “do no harm” (Tidmarsh, 2009) – conflictos policéntricos. Defensa vigorosa de la causa. Estándares flexibles (jurisprudencia Vs. consagración positiva)

Alcance del instituto (los abogados) La jurisprudencia norteamericana extendió el requisito a los abogados del representante. Reconocimiento del carácter figurativo de los representantes. Reforma año 2003: La Rule 23(g) impone al tribunal el deber de designar a los abogados de la clase. A tal fin aquel debe considerar: (i) el trabajo realizado para identificar potenciales reclamos; (ii) la experiencia en el patrocinio de class actions y otros tipos de litigios complejos; (iii) el conocimiento de la ley que rige el caso; y (iv) recursos disponibles para llevar adelante el litigio. La norma establece que el juez puede tener en cuenta otros aspectos que demuestren la habilidad de los abogados para representar justa y adecuadamente los intereses de la clase.

Preclusión / Alternativas / Impugnación Control inicial pero también permanente La certificación de la acción no causa estado en este aspecto. Alternativas frente a la ausencia del requisito: Sub clases Integración del representante Eventual impugnación: ¿Revisión de la cosa juzgada o simple inoponibilidad? No es sólo garantía para el grupo, sino también reaseguro de cumplimiento de la finalidad de política judicial perseguida por estos instrumentos procesales.

La representatividad adecuada en “Mendoza” “Mendoza” (20/06/06): 17 afectados – 5.000.000 Deficiencias en el escrito de demanda No contiene descripción precisa del nexo causal. No hay adecuada descripción del grado de incapacidad ni de la entidad de las lesiones. No ilustra al tribunal aspectos esenciales sobre la cuestión litigiosa. No se basa en estudios actualizados. No aporta elemento alguno para sustentar la pretensión de crear un fondo por U$S 500.000. No aporta elemento alguno que permita identificar el objeto de la obra que solicita se realice para indemnizar el daño moral colectivo. “Mendoza” (08/07/08) Invoca como fundamento de su competencia para dictar el Plan Integral la falta de aportes de ambas partes.

La representatividad adecuada en “Halabi” “Dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva (…) cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza” (consid. 14). Se considera reunida en el caso con fundamento en tres circunstancias: Publicidad acordada a la acción. Los memoriales de amicus curiae presentados por el CPACF y la FACA. La firmeza del pronunciamiento favorable sobre el fondo. Posibles críticas: Los tres estándares utilizados son ajenos al instituto. No se contempló la existencia de otros grupos con intereses en mantener la vigencia de la ley.

El “caso colectivo” y su construcción Planteo del caso: del conflicto colectivo al proceso colectivo. “Avenida de doble mano” (Morello). La disponibilidad del derecho de acción, la autonomía individual y el caso “Halabi” Sistema procesal: principio de sustanciación Causae petendi y construcción de los enunciados de hecho (Taruffo): Ingreso de los hechos en su dimensión colectiva. Tendencia a la atomización. Legitimación activa y pasiva (configuración del “caso”).

Publicidad del proceso y notificaciones Ventajas de la publicidad: Transparencia (aumenta control / minimiza riesgos de colusión) Reforzamiento de la legitimidad del PJ Participación ciudadana (art. 19/21 LGA: sede administrativa) Medios de publicidad / notificación: Registro público de acciones colectivas Conclusiones Congreso Nacional Mendoza 2005. ¿Edictos? / medios masivos / redes sociales (Internet) ¿Notificaciones personales? En ocasiones lo mejor es enemigo de lo bueno (costos – acceso) “Halabi” parece exigirlas y acuerda posibilidad para entrar o salir

Publicidad del proceso y notificaciones Audiencias públicas Acordada CSJN 30/2007: Dispuesta por al menos 3 jueces Tipos: informativa, conciliatoria o instructoria (Debe estar especificado en el proveído que la convoca) La CS fijará un calendario semestral publicado Públicas con prioridad a las partes y a quienes éstas designen hasta el límite que establezca el tribunal + público en general (sujeto a disponibilidad) Puede designarse abogado para alegar (20´). Debe presentarse 48 hs. antes el escrito del alegato Pueden citarse a los amicus al efecto

Publicidad del proceso y notificaciones Amicus curiae Acordada CSJN 28/2004 (importante disidencia): Asuntos de relevancia institucional Competencia inequívoca sobre la cuestión en debate Interés en la resolución final del caso “Halabi” / “Mendoza” (¡no fueron publicados!) Ventajas : Amplía el debate y eleva el nivel de discusión al incorporar argumentos que de otro modo no hubieran sido objeto de consideración por los jueces o las partes. Estímulo que provoca para el dictado de sentencias más justas y con fundamentos menos dogmáticos (reforzamiento legitimidad PJ). Trascendente mecanismo de democracia participativa. Transparencia (institucionalización del lobby) Actual proceso de ajustes y reforma / Convocatoria CSJN

Litispendencia Aspectos que exigen su redimensionamiento Fungibilidad de la parte actora Complejidad del objeto de la pretensión Concurrencia de acciones individuales y colectivas Modelos comparados: El sistema brasileño: Litispendencia entre causas colectivas Regla tradicional (1era en el tiempo) Crítica: rigidez en las reglas para modificar la demanda deriva en peligros para los miembros ausentes (símil sistema argentino). Litispendencia entre causa colectiva y causas individuales. Art. 104 CDC: prima la acción individual sobre la colectiva (notificado del trámite de la acción colectiva, el interesado tiene 30 ds. para optar por continuar o suspender hasta que se resuelva aquella y aprovechar así de su resultado). La (no) litispendencia en la FRCP 23

Litispendencia LGA, art. 30: promovida la demanda de daños precluye la posibilidad de incoar otras En teoría, no podría generarse nunca litispendencia entre causas colectivas “Mendoza II” “…este proceso produce litispendencia respecto de las demás acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el mismo bien jurídico, aun cuando sean diferentes el legitimado activo y la causa petendi” (consid. 22º). El legitimado activo podría no influir (la parte es el colectivo representado). Diversa causae petendi ¿acceso a la justicia? Magnitud del conflicto, conexidad prácticamente imposible de evitar

Intervención de terceros LDC: carece de previsiones LGA: su art. 30 prohíbe interponer demanda de daño colectivo cuando ésta ya fue promovida por otro legitimado y dispone la intervención del legitimado como tercero Consecuencia: imposibilidad de modificar y/o ampliar demanda. “Mendoza” Defensor del Pueblo demanda Municipios (“Mendoza” - 24/08/06). 7 Asoc. citan Municipios como 3eros. (“Mendoza” – 30/08/06). 1 Asoc. y afectados (“Mendoza” – 20/03/07) Basta de intervenciones en el futuro – suficientemente representadas (¿?). Disidencia (rechazo). No pueden demandar, no pueden actuar como terceros… ¿entonces? Intervención obligada en “Mendoza”: Pedidos de citación de terceros por parte de las 44 empresas para eventualmente repetir (más de 50.000 al día de hoy). PENDIENTE…

Ejecución de la sentencia colectiva Liquidación colectiva (fluid recovery) Supuestos: Daños menores o de costosa distribución Imposibilidad de identificar a los beneficiarios individuales Art. 52 LDC / Antecedentes recientes Serios problemas en la implementación de la decisión cuando encierra una obligación de hacer compleja Noción de “sentencia estructural” Caso “Verbitsky” ¿Gobierno de los jueces? Justificación. Límites.

Ejecución de la sentencia colectiva “Mendoza II” Programa / Delegación en juez federal de primera instancia Dificultades e incidencias procesales que con seguridad se presentarán durante el cumplimiento de las numerosas mandas contenidas en el programa; Necesidad de mantener la racionalidad de la agenda de casos que debe manejar; Búsqueda de un mayor grado de inmediación entre la magistratura y las partes. Atribución de competencia para resolver las impugnaciones contra las decisiones de la ACUMAR Per saltum ante la CS (en todos los supuestos).

Ejecución de la sentencia colectiva “Mendoza II” - Control externo en la implementación Auditoria General de la Nación Asignación de fondos y ejecución presupuestaria Cuerpo colegiado Conformado por las diversas ONG presentadas como terceros en la causa y coordinado por el Defensor del Pueblo Con la declarada finalidad de fortalecer la participación ciudadana. Funciones: (i) recoger sugerencias de la ciudadanía y darles el trámite adecuado; (ii) recibir información actualizada; y (iii) formular planteos concretos ante la ACUMAR para el mejor logro del propósito encomendado.

Reflexiones finales Nuevos conflictos exigen nuevos procesos El proceso como medio de desactivación de conflictos Multiplicación de acciones post “Halabi” Los jueces continúan sin tener una guía sobre cómo ejercer su esencial rol de directores del proceso en este campo ¿Cómo ejercer “un estricto control sobre el proceso y también una buena cuota de ingenio” sin las herramientas necesarias? Ampliar la discusión sobre el tema desde una perspectiva orgánica y de sistema El debate no debe girar exclusivamente en torno a la LA y la CJ (ya definidas constitucionalmente). Prestar atención al derecho comparado, pero no para copiar (como lo hacen la mayoría de los proyectos actualmente en el Congreso) sino para evaluar la posibilidad de realizar “transplantes responsables”

FIN DE LA PRESENTACIÓN Muchas gracias por su atención . FIN DE LA PRESENTACIÓN Muchas gracias por su atención