EJECUCION Y LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL ERNESTO MATALLANA CAMACHO ABOGADO, ESPECIALISTA Y MAGISTER DE DERECHO PUBLICO CANDIDATO A DOCTOR UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 1 1

PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Autor del libro “MANUAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. REFORMA LEY 80 DE 1993. Primera edición 2005. Segunda edición 2009. Tercera edición 2013. Universidad Externado de Colombia”. Laboró como asesor y funcionario público en la Empresa Colombiana de Vías Férreas, como servidor público en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital en cargos de dirección (Jefe de la Oficina Jurídica y Subsecretario de Planeación y Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá) y en su último cargo como Jefe de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca. Actualmente se desempeña como consultor externo y es Profesor Titular de la Universidad Externado en pregrado y postgrado desde 1998. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 2 2

1. ANTECEDENTES Como lo plantea en la exposición de motivos de la ley 80 de 1993 el legislador (G. del Congreso No. 75 del 23 de Sep. de 1992), era evidente que el Decreto 222 de 1983 no cubría las expectativas que trajo la Constitución Política de 1991 y ello implicó un enorme esfuerzo por parte del legislador, de sacar adelante un estatuto de contratación para un Estado Social de Derecho. En primer lugar se deja como un antecedente importante para la aprobación de la ley 80 de 1993, el reconocimiento de postulados y principios nuevos incorporados por la nueva Constitución Política que merecen un nuevo concepto de administración y de gobierno, y así el Constituyente primario lo dejó sentado en el artículo 150 de la Constitución Nacional donde se ordena la expedición de un estatuto general de contratación. Se agrega que como prácticas que debería superar y corregir el nuevo estatuto y otras que debería asumir, se destacan: ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3 3

1. ANTECEDENTES 1) Debería ser un estatuto que permitiera adaptarse a las mecánicas administrativas que por si mismas y en esencia son cambiantes. 2) El exceso de exigencias y requisitos (prácticas del Decreto - Ley 222) lo único que permitían era el incremento de los costos de los servicios estatales (tales como las autorizaciones, revisiones, etc.). 3) A la administración se le debería permitir un mayor grado de autonomía para que lograra cumplir con los fines del mandato entregado. 4) DEBERÍAN DEFENDERSE LOS DERECHOS DEL ADMINISTRADO CONTRATISTA, PARA LOS CUALES SE DEBERÍA DESPOJAR A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS Y FACULTADES QUE LOS ANTERIORES ESTATUTOS LE OTORGABAN. 5) Deberían establecerse mecanismos que permitieran hacer responsable a la persona pública y al contratista. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 4 4

1. ANTECEDENTES Luego cuando justifica el contenido del art. 13 de la ley 80 de 1993, según el cual los contratos que celebren las entidades definidas en el artículo 2º se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo lo regulado en la ley 80, reitera que los anteriores estatutos de contratación se caracterizaron por la ineficiencia e ineficacia de la administración pública al contener exceso de trámites y abundancia de procedimientos, cuando el contrato se debe caracterizar por agilidad. Se explica de alguna manera esta concepción administrativa por la desconfianza con el servidor público y el contratista, en donde imperaba una serie de controles que involucraban al Consejo de Ministros y al Consejo de Estado, que de acuerdo con lo señalado en su momento por el ex-Ministro Luis Fernando Jaramillo Correa, no solo eran por si mismos innecesarios, sino que obstaculizaban la gestión de la administración y lo más grave, el incremento en los costos del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 5 5

1. ANTECEDENTES Continúa el legislador justificando la consagración de esta norma (art. 13) señalando que se debe devolver al contrato estatal su propia naturaleza, como es la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD y del INTERÉS PUBLICO que encierra la actividad contractual, de tal manera que "... las relaciones entre el organismo estatal y el contratista deberán fundarse en el ACUERDO DE SUS VOLUNTADES, del que emanarán las principales obligaciones y efectos del acto jurídico. Por esta razón se reconoce en los artículos 13 y 14 del proyecto la plena aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en materia contractual". Ejemplo: La sustentación del CONTRATO SINDICAL como otra manera de contratar el estado la ejecución de prestación de servicios o la ejecución de una obra. (Art. 13 y 32 ley 80 de 1993). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 6 6

1. ANTECEDENTES Como soporte jurídico y siguiendo la exposición de motivos, se trae a colación el artículo 1602 C. C., según el cual, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, criterio que consagra la libertad contractual que se complementa con la aplicación de la consensualidad del acuerdo de voluntades, en donde una vez se exprese la manifestación de la voluntad de cada contratante respecto de los elementos esenciales del contrato, surgirán las obligaciones a cargo de cada una de las partes, PERO SIN IGNORAR QUE ESTA LIBERTAD SE ENCUENTRA LIMITADA POR UN LADO, por el INTERÉS PÚBLICO con la imposición de las llamadas CLÁUSULAS EXCEPCIONALES al derecho común; y por otro lado, en la SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 7 7

1. ANTECEDENTES Como una reiteración de lo señalado en la exposición de motivos de la ley 80 de 1993 sobre el concepto en el contrato estatal de autonomía de la voluntad, se pronunció el C. de E. en sentencia del 5 de Abril de 2001 (C.P. Ricardo Hoyos Duque), con lo cual se recogen los postulados del derecho privado sin desconocer que el contrato tiene como fin el INTERES GENERAL. En la misma línea jurisprudencial se encuentra la Corte Constitucional cuando en sentencia C-949 del 5 de Sep. de 2001, reconoce los motivos que llevaron al legislador a expedir un estatuto, y es que como novedad privilegia la autonomía de la voluntad y la incorporación de los principios del derecho privado, con lo cual se busca combatir la INEFICIENCIA administrativa revisando el exceso de tramites consagrados en el anterior estatuto. Por ello el nuevo estatuto se fundamenta en los principios de transparencia, economía y responsabilidad, en el postulado de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución y finalmente en los principios de la función pública del artículo 209 de la misma Constitución. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES Con respecto a la autonomía de la voluntad, se le otorga amplia libertad a la administración para que atendiendo el interés público, regule sus relaciones amparado en el acuerdo de voluntades como regla general, para lo cual se enuncia UNA SOLA CATEGORÍA DE CONTRATO ESTATAL que se somete a las normas civiles y comerciales en aquello no regulado por la ley 80 de 1993. Lo anterior no obsta para que el legislador tuviera autorización para regular aspectos que permiten la protección del interés público como son la consagración de las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes del contrato, la competencia y capacidad para contratar, responsabilidad, liquidación de los contratos, solución de controversias, etc. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES Por otra parte sobre el FIN DEL CONTRATO ESTATAL dentro de la misma sentencia C-949 del 5 de Sep. de 2001, la Corte Constitucional indicó que la intención del legislador era “.. diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación”, es decir, el contrato estatal se convierte en un medio para conseguir los objetivos del Estado, todo relacionado con el INTERES GENERAL. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES Acudiendo a la doctrina, se confirma lo ya señalado en la exposición de motivos de la ley 80 por parte del legislador, pues consultando a Dávila Vinueza (Régimen jurídico de la contratación estatal), el estatuto de contratación se monta sobre dos escenarios, en lo que se refiere a la etapa precontractual se rige por el Derecho Público y en todo lo referente a la etapa de ejecución del contrato, por el ordenamiento privado. El C.E. en sentencia del 20 de noviembre de 2008, Consejera Ponente Ruth Stella Correa, exp. 17.031, DEFINE EL CONTRATO ESTATAL COMO UN NEGOCIO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES DEL ESTADO, tratándose de un acto bilateral en el que una parte se obliga con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1494 C.C. y art. 854 C.Co.). ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Como una expresión de AUTONOMIA DE VOLUNTAD, el contrato es una ley para las partes (art. 1603 C.C.), pero que también se encuentra cimentado en el principio de MUTABILIDAD, donde el contrato puede sufrir variaciones por el INTERES GENERAL. Señala igualmente que el contrato estatal tiene una característica que está asociada al poder de control y dirección que tiene el estado sobre su ejecución y con una capacidad de exhorbitancia que le permite interpretarlo, modificarlo y terminarlo o caducarlo, en desarrollo del interés general. Pero este poder se encuentra limitado por la misma ley, solo ella indica en que condiciones se autoriza hacer uso de estas atribuciones. En la interpretación del art. 14 de la ley 80 de puede entender cuando se entienden estas cláusulas obligatorias o facultativo pactarlas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES Sentencia del 25 de febrero de 2009. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Exp.15.797. De acuerdo a lo que plantea el Consejo de Estado, las cláusulas excepcionales al derecho común que se encuentran reguladas en el articulo 14 de la ley 80 de 1993, no son comunes a todos los contratos, pues en unos contratos es obligatoria, en otros su inclusión es facultativa y en otros está prohibido incluirlas. En esa misma jurisprudencia se estudia la institución de terminación del contrato cuando se celebró en una de las causales de nulidad de los contratos estatales y en la prevista en el artículo 45 de la ley 80. Allí se sostiene que son instituciones diversas. Sentencia del 18 de Marzo de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gomez. Exp.14.390. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

1. ANTECEDENTES COMENTARIO: Para ilustrar cual es la consecuencia de entender la intención del legislador al consagrar la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD en la celebración de un contrato estatal, se encuentra en la limitación de incorporar las CLAUSULAS EXCEPCIONALES al derecho común dentro del contenido del contrato y que solo se podrán pactar de manera obligatoria o facultativa, en los contratos que la misma ley haya autorizado. Ej.: CONTRATO CONSULTORIA (C. de E. Sentencia del 20 de Octubre de 2005, ref.: 14579 / Multas nulas) ERNESTO MATALLANA CAMACHO

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Para el legislador (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de sep. de 1992) el nuevo estatuto de contratación no pretende regular todos los contratos que suscriba el estado, así que la enunciación del artículo 32 indica que el estado puede suscribir cualquier tipo de contrato inclusive los innominados. Define el artículo 32 que los contratos estatales son aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la voluntad, así como los que particularmente regula el estatuto de contratación estatal (autonomía de la voluntad). El Doctor Juan Carlos Exposito (La configuración del contrato de la administración pública) hace una amplia exposición de las características de los contratos que suscribe el estado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 15 15

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Una de las características que identifican un contrato administrativo es su carácter SUBJETIVO, es decir, mientras una de las partes sea una entidad estatal, estaremos en presencia de un contrato administrativo, lo cual implica que se trata de una de las partes del contrato que tiene PRIVILEGIOS con respecto de la otra, en este caso del particular. Otro elemento que permite identificar el contrato estatal se encuentra en la idea de SERVICIO PÚBLICO que este contrato encierra. Otro criterio está asociado a la JURISDICCIÓN que es competente para conocer de todos los asuntos relacionados con este contrato. Otros criterios definidores del contrato estatal se encuentran por ejemplo el legal, en donde es el mismo legislador el que define que es contrato estatal y que no; CRITERIO FORMAL, porque la ley determina la solemnidad (conste por escrito); la inclusión de cláusulas excepcionales (que no puede ser un criterio por cuanto esta es la consecuencia de ser un contrato estatal). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 16 16

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Como último criterio para identificar a los contratos administrativos se encuentra en el INTERÉS PÚBLICO, y es de acuerdo con la doctrina uno de los más importantes criterios hasta el punto que se constituye como la causa que genera su suscripción, ya que el interés público termina siendo el imperativo legal que deben perseguir la administración. Respecto del interés general, debemos señalar que una manera de reconocerlo es a través de los PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, por cuanto el criterio que le permite a la administración pública discriminar a aquellos que no considere idóneos para presentar ofertas porque pueden poner el riesgo el patrimonio público al no tener la suficiente experiencia para desarrollar el objeto del contrato, es justamente ese interés general y que en aplicación del artículo primero de la Constitución Política que establece la prevalencia de dicho interés general, se traduce en el valor constitucional superior que es necesario proteger por encima de derechos fundamentales como el derecho a la igualdad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 17 17

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Por lo anterior, debemos señalar que una manera de verificar que si se está protegiendo este bien jurídico superior como es el interés general, es a través de la aplicación de juicio de proporcionalidad propuesto por la Corte Constitucional (sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005), con el fin de determinar si no se vulnera el derecho a la igualdad con la excusa de proteger dicho interés. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 18 18

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Ya en cuanto a la definición dada por el artículo 32, su interpretación nos señala que el criterio que escogió el legislador para identificar el contrato estatal fue el CRITERIO SUBJETIVO, por cuanto es la presencia de administración la que le está otorgando la categoría de contrato público. Y es tan evidente esta característica, que cuando la reforma de la ley 80 de 1993 quiso intervenir la contratación con las cooperativas públicas, decidió derogar el parágrafo del artículo 2º de la ley 80 de 1993 (art. 32 ley 1150), que consagraba como entidad estatal a las cooperativas conformadas por entidades territoriales, que genero toda una estrategia de corrupción a nivel local. Si un alcalde suscribía un convenio interadministrativo con una de estas cooperativas, ellas acudían a su régimen del sector solidario, y contrataban bajo las normas civiles y comerciales y así se eludía los procesos de selección de contratistas, pues ellas no ejecutaban las obras sino que las subcontrataban, pero de manera directa. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 19 19

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Entonces, la reforma no solamente intervino la celebración de contratos interadministrativos, sino que de paso eliminó el carácter subjetivo de las cooperativas formadas por entidades territoriales, de tal manera que si ellas quieren contratar con el estado lo deben hacer en igualdad de condiciones que un particular, tal como lo expone el artículo 10 de la ley 1150 de 2007. Esta condición hace que por ejemplo, las entidades de educación superior a pesar de tener un régimen propio (ley 30) siguen siendo entidades estatales para la ley 80 y sus contratos se consideran contratos estatales. Empresas Sociales del Estado (ley 110). E.S.P. (ley 142). Otras características que nos trae el autor en comento es: Contrato de adhesión, bilateral, oneroso, consensual porque el consentimiento y su perfeccionamiento es llevado a escrito, nominado, intuito personae y es un contrato principal (ejemplo de accesorios la hipoteca). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 20 20

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Dentro de este concepto merece una reflexión el análisis efectuado por el Doctor Jaime O. Santofimio (El contrato estatal. Estudios sobre la reforma del Estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. 2009) en donde se impone en el art. 1º de la ley 1150 que no solamente es contrato estatal cuando interviene una entidad estatal o un particular que ejerza funciones públicas, sino “aquel en el cual se comprometen recursos públicos”; entonces la pregunta obligada es que se entiende por recurso público. Define el recurso público como aquel que de una u otra manera, directa o indirectamente, se pueda atribuir como propiedad de las entidades estatales y en consecuencia se destine a satisfacer necesidades de la comunidad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 21 21

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Por otro lado en la definición del artículo 32 se encuentra que se trata de un acto jurídico generador de obligaciones, y Expósito nos aclara que por estar presente el interés público es un ACTO JURÍDICO y se debe desechar la noción de negocio jurídico y por ende la autonomía de la voluntad ya que la administración actúa regulada por el ordenamiento y no por normas dadas por quienes suscriben el contrato estatal, es decir, se trata de un ACTO UNILATERAL DE LA ADMINISTRACIÓN regulado por la ley, en donde el particular no interviene dentro de la conformación de su contenido. Lo anterior también se explica cuando en la conformación del acto unilateral, la administración se ve limitada por las reglas establecidas para seleccionar a su contratista, por cuanto todas están diseñadas en función del proteger el tan mencionado INTERES GENERAL. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 22 22

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Una consecuencia de señalar que el contrato es un acto se encuentra en los requisitos de perfeccionamiento del contrato, pues de considerar lo contrario, la consecuencia sería diferente. De acuerdo con lo previsto en el artículo 41, para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales (salvo vigencias futuras). El art. 26 del Decreto 679 de 1994 señalaba que el cumplimiento de estos requisitos se efectuaría sin perjuicio del registro presupuestal conforme a la ley de presupuesto. (1)¿Es el registro presupuestal un requisito de existencia o de ejecución del contrato?. El art. 49 de la ley 179 de 1994, estableció que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. | ERNESTO MATALLANA CAMACHO 23 23

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Agrega el artículo que los compromisos deben contar con el correspondiente registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a otro fin. Y concluye: “ESTA OPERACIÓN ES UN REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO DE ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”. Consultando Gómez Ricardo, cita lo previsto en el artículo 19 del Decreto 568 de 1996, que define el C.D.P. como aquel documento aquel que garantiza la existencia de apropiación presupuestal y afecta el presupuesto hasta que se perfeccione el compromiso con el registro presupuestal, para que no se desvíen los recursos a otros fines. Por lo tanto no consideramos que sea un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución, posición contraria al C. de E. (sentencia 27 de enero de 2000, ref.: 14935 y sentencia 27 de enero de 2005, ref.: 27322). En igual sentido Exposito Velez (La Configuración del contrato de la Administración Pública). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 24 24

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 28 de septiembre de 2006, expediente (15.307). El Consejo de Estado estudia la demanda de incumplimiento mediante la acción contractual interpuesta por un contratista a quien la entidad estatal que le adjudicó un contrato por licitación pública, no le canceló la ejecución del contrato efectuada por este. Esto señaló el Consejo de Estado: En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato. Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro PRESUPUESTAL NO PRODUCE LA INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 25 25 25 25

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así:  “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” ERNESTO MATALLANA CAMACHO 26 26 26 26

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la EXISTENCIA y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “ACUERDO SOBRE EL OBJETO Y LA CONTRAPRESTACIÓN” (elementos sustanciales) y también que “ÉSTE SE ELEVE A ESCRITO” (elemento formal de la esencia del contrato). Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla “puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”. De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 27 27 27 27

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. El Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, que prevé en lo pertinente: ERNESTO MATALLANA CAMACHO 28 28 28 28

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 29 29 29 29

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece: … En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.” ERNESTO MATALLANA CAMACHO 30 30 30 30

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: a. CUANDO EL ESTATUTO ORGÁNICO DE PRESUPUESTO ALUDE A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NO SE REFIERE AL CONTRATO ESTATAL. El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos.” b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 31 31 31 31

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. La Sala encuentra que LA LEY 80 DE 1993, MAS QUE CONTRARIAR LAS NORMAS DEL ESTATUTO ORGÁNICO DE PRESUPUESTO, LAS DESARROLLA, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen. Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 32 32 32 32

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De conformidad con lo expuesto se tiene que: - Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración. - Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. - EL REQUISITO RELATIVO AL REGISTRO PRESUPUESTAL NO ES UNA CONDICIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL, ES UN REQUISITO DE EJECUCIÓN. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 33 33 33 33

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Ejemplos: El proceso de reponsabilidad fiscal que se inicio como consecuencia de los intereses moratorios que tuvo que pagar el Fondo Rotatorio del Concejo de Bogotá, derivado de realizarse en forma tardía (dos meses después) el registro presupuestal. Consecuencias de la sentencia analizada respecto de la responsabilidad disciplinaria. Concepto de ilicitud sustancial (art. 5 ley 734 de 2002) ERNESTO MATALLANA CAMACHO 34 34 34 34

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El artículo 23 de la ley 1150 de 2007 modifica el artículo 41 de la ley 80, al incluir un requisito de ejecución del contrato y es la acreditación de estar al día en los aportes parafiscales y los pagos a salud y pensiones. La no verificación causal de mala conducta. El art. 32 deroga el parágrafo segundo del art. 50 de la ley 789 de 2002, modificado por el art. 1o. de la ley 828 de 2003. Por lo tanto la obligación legal de incluir una cláusula dentro de los contratos de la obligación del cumplimiento de las obligaciones parafiscales ya no estaría vigente y tampoco la posibilidad de declarar la caducidad del contrato por este motivo. Sin embargo consideramos que ello no excluye que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se pueda pactar esta obligación y le pueda generar multas por su incumplimiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

2. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL REQUISITOS DE LEGALIZACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL DECRETO 1510 DE 2013 Artículo 34. De los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y pago. En el Cronograma, la Entidad Estatal debe señalar el plazo para la celebración del contrato, para el registro presupuestal, la publicación en el Secop y para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para el perfeccionamiento, la ejecución y el pago del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Todos los contratos estatales se rigen por el principio general según el cual todos los contratos deberán constar por escrito (art. 39). Como el art. 32 de la ley 1150 de 2007 derogó el parágrafo del artículo 39 de la ley 80, a partir del 16 de Enero de 2008, ningún contrato se podrá celebrar sin formalidades plenas, lo cual indica que salvo lo previsto para el trámite de urgencia manifiesta, donde se señala por parte del art. 41 de la ley 80 que en caso de situaciones de urgencia manifiesta (art. 42) que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, y lo único que obliga la norma es a dejar constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal; no habrá excepciones a la solemnidad impuesta por la ley 80 de 1993, en donde todo contrato estatal debe elevarse a escrito. El otro caso se encuentra en el tramite de los procesos de selección de mínima cuantía previsto en la ley 1474 de 2011 y el decreto 1510 de 2013, que se perfecciona con la aceptación de la oferta por parte del estado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL El C. de E. en sentencia de mayo 4 de 1998, ref 11.422, estableció para entenderse válido y eficaz debe obrar por escrito, pues es requisito de existencia del contrato estatal. En este caso el Consejo de Estado no aceptó la confesión presentada por el representante la existencia de un contrato, dando aplicación al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil que señala que la confesión espontánea de los representantes judiciales no vale, como tampoco la confesión por interrogatorio de los representantes administrativos de tales entidades y agregó: “Téngase presente que, como lo ha sostenido la Sala, con ponencia de quien proyecta ahora ésta, en materia de contratos estatales o regidos por la disciplina de derecho público, la regla general, en punto de formalidades establecidas legalmente para la EFICACIA DEL NEGOCIO, es la observancia del documento escrito, consagrada la más de las veces por razones de seguridad y certeza, cuya ausencia, comporta la ineficacia negocial e IMPIDE PODER SOSTENER QUE EL PRETENDIDO NEGOCIO HA ADQUIRIDO VIDA JURÍDICA”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Trayendo a colación otra sentencia del mismo Consejo, se señaló en esa oportunidad en sentencia del 29 de enero de 1998 que ".... para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del contrato, o en otros términos INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO, ...", y de esta manera concluye con respecto a la carga para el particular que contrata con una entidad estatal: “Se debe advertir entonces que el ejercicio de la autonomía privada de los particulares implica además cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en el tráfico jurídico. Dicho en otros términos: quien participa en él y aspira a que su comportamiento adquiera relevancia jurídica y produzca efectos vinculantes de naturaleza negocial ha de cumplir con las CARGAS DE LEGALIDAD que para el caso no son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley contractual para la conclusión del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL … La inobservancia de dicha carga, genera CONSECUENCIAS DESFAVORABLES O PERJUDICIALES PARA EL SUJETO TODA VEZ QUE SUS ACTOS DISPOSITIVOS NO SON RECIBIDOS Y PATROCINADOS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO, como que ante dicha situación la consecuencia es de sanción adversa en punto de eficacia y relevancia jurídicas”. En auto de la Sección Tercera del C.E. del trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001), C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 20.269, se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Tribunal Administrativo de Tolima, quien no aprobó la legalidad de una conciliación prejudicial solicitada ante la Procuraduría Delegada por la empresa de vigilancia ABSERVIGIA LTDA. y en contra de la Alcaldía Municipal de Ibagué, aduciendo que no existió una relación contractual. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Para el Tribunal Administrativo la conciliación se concibió para solucionar conflictos pero bajo el entendido que estos se originaran en un contrato, contrario a lo que consideró el Consejo de Estado, quien señala que la administración no puede ENRIQUECERSE A CARGO DEL PARTICULAR, él cual tiene como herramienta este acuerdo prejudicial para reclamar lo que le corresponde, pues la "...falta de contrato escrito o sin formalidades plenas, según el caso, por parte de la entidad pública, no colocan al particular en la imposibilidad de obtener la remuneración justa por los servicios prestados." Y concluye el Consejo de Estado que cuando no se ha suscrito ni perfeccionado contrato entre la administración y un particular y éste ha ejecutado unos trabajos, le queda reclamar ante el Estado lo adeudado mediante la acción de reparación directa, pues al no existir contrato no es viable la acción contractual, ya que la obligación de indemnizar no tiene su origen en la celebración de un contrato, sino en la ejecución de unos trabajos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Es por ello que "... si bien es cierto la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta del contrato debidamente perfeccionado, SI LA ENTIDAD PÚBLICA SE BENEFICIÓ queda obligada a restablecer el patrimonio del particular en aquella parte en la que se empobreció (art. 86 del C.C.A)." Para el Consejo de Estado es claro que cuando una entidad autoriza la prestación de un servicio a cargo del particular pero no cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para la celebración de un contrato, no por ello se deben rechazar las pretensiones para el reconocimiento del valor de lo ejecutado por el particular, pues como lo sostiene la corporación, al rechazar estas pretensiones se está autorizando el enriquecimiento sin causa de la entidad estatal. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL COMENTARIO: Es importante rescatar lo expuesto por el Consejo de Estado, pues si bien compartimos con el Consejo de Estado que el Estado no se puede enriquecer a costa de los particulares, también es cierto que se debe demostrar el BENEFICIO REAL que tuvo el Estado con el bien o servicio prestado sin el cumplimiento de los requisitos y este beneficio debe estar determinado por las OBLIGACIONES que la ley exige para celebrar un contrato, entre lo que se puede destacar, la conveniencia y necesidad del contrato (numeral 7º del art. 25 ley 80 ) y cuanto se hubiese ahorrado el Estado si se hubiera agotado el proceso de selección pertinente y si el bien o servicio recibido corresponde al costo y calidad esperado (numeral 5º del art. 24 de la ley 80). Adicionalmente consideramos que si bien se debe reparar el daño al patrimonio del particular que le prestó el servicio o le transfirió el bien, ello no excluye las responsabilidades penal y disciplinaria por celebrar negocios jurídicos sin el cumplimiento de los requisitos legales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Luego, en Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294, el Consejo de Estado al someterse a control de legalidad una conciliación prejudicial, decide abstenerse de aprobar dicha conciliación por cuanto considero que el acuerdo de voluntades de la partes era violatorio de la ley, tal como lo expreso el juez de primera instancia. Se trata de un servicio de aseo, mantenimiento y vigilancia por 39 meses luego de una orden verbal dada por la entidad contratante. El soporte de la solicitud es el enriquecimiento sin causa de la entidad contratante con un empobrecimiento de quien prestó el servicio. Señala el C.E. que el enriquecimiento sin causa surge de una interpretación del art. 8º de la ley 153 de 1887. "Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el HECHO EXCLUSIVO DEL SUJETO QUE LO PADECE, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294. Para el C.E. “…, pugna con el precitado ordenamiento ELUDIR LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN OBJETIVA y demás requisitos previstos en dicho estatuto en orden a la celebración de un contrato estatal, para en cambio incursionar en relaciones de hecho o basadas en supuestos acuerdos verbales, razón por la que se exige además el cumplimiento de ciertas SOLEMNIDADES para la existencia, perfeccionamiento y ejecución de los negocios jurídicos que celebre el Estado con los particulares”, y concluye: “Por ello ha insistido la Sala en jurisprudencia que ahora recobra, que la conciliación no se erige en el mecanismo para burlar normas de orden público, particularmente el estatuto de contratación de la administración pública, de imperativo cumplimiento y CUYA INFRACCIÓN INCLUSIVE TRASCIENDE EL ÁMBITO PENAL POR TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE INDEBIDA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294. "La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado”. Agrega el C.E.: "DE IGUAL MANERA, CUANDO EL PARTICULAR EJECUTA PRESTACIONES SIN CONTRATO, OBRANDO POR SU CUENTA Y A SABIENDAS DE QUE NO HAY SIQUIERA UNA RELACIÓN PRECONTRACTUAL, PUES EN ESTE EVENTO SE ESTÁ ELUDIENDO CLARAMENTE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA FORMACIÓN, EXISTENCIA Y EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En la Sentencia del 19 de noviembre de 2012, actuando como Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio, expediente 24897, el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del principio “no enriquecimiento sin causa” cuando se reclama la ejecución de contratos verbales. Estos son los presupuestos: 1) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO

. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En la Sentencia del 19 de noviembre de 2012: 2) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, … . ERNESTO MATALLANA CAMACHO

. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En la Sentencia del 19 de noviembre de 2012: 2) ….así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.   . ERNESTO MATALLANA CAMACHO

. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En la Sentencia del 19 de noviembre de 2012: 3) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. Con respecto a la pretensión solo es compensatoria, equivalente al valor del enriquecimiento. Y la acción es la de reparación directa.. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Por otra parte el Consejo de Estado en Sentencia de enero 30 de 2013, actuando como Consejero Ponente Enrique Gil Botero, expediente No. 19045, resolviendo una pretensión derivada de la prestación del servicio de vigilancia sin contrato, luego de vencido el plazo de ejecución, aplicó la sentencia unificadora y acepto las pretensiones de la demanda. Sin embargo hubo salvamento de voto donde se señala que no se cumplió uno de los presupuestos planteados por la jurisprudencia. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507, el Consejo de Estado debate si una vez adjudicado el contrato, siendo una de las partes una entidad estatal, al no realizar las gestiones para perfeccionar el contrato, la acción para solicitar los perjuicios sería la acción de reparación directa o la acción contractual, es decir, si existiendo un acto de adjudicación que la ley considera irrevocable le permite a la parte que se beneficio del contrato exigir la utilidad esperada o simplemente reclamar los gastos que le demandó la participación en el proceso de selección. Esto señala el Consejo de Estado: "No cree la sala que esta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra. La conducta irregular de la administración no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507. Y agrega: "Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluír que como el contrato no se perfeccionó la acción no podía ser sino de reparación directa. Pero, interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración”. Luego afirma el C.E.: "EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO LUEGO DE SU ADJUDICACIÓN, CREA OBLIGACIONES Y DERECHOS PARA LAS PARTES. TAN CIERTO ES ESTO QUE EL ACTO MISMO DE ADJUDICACIÓN YA NOTIFICADO ES IRREVOCABLE Y HACE RESPONSABLE A LAS PARTES DE SU RETRACTACIÓN.. (…)”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL En sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507. (…) Y si lo es, con mayor razón lo será estando ya firmado. Aquí, no es discrecional para las partes y menos para la administración decir que cumple o no cumple. Sólo razones de orden público podrían justificar su retractación y eso con indemnización de perjuicios. Y si por estas razones especiales cabe la indemnización (el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas la justifica), qué no podrá afirmarse cuando el negocio se frustra por el simple capricho de la administración?”. "ES LÓGICO PENSAR QUE ESE INCUMPLIMIENTO LE DA DERECHO AL LUCRO CESANTE RELATIVO A LA PÉRDIDA DE BENEFICIOS O GANANCIAS ORDINARIAS EFECTIVA Y REALMENTE DEJADAS DE OBTENER, POR HABÉRSELE IMPEDIDO LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO QUE NO LLEGÓ A PERFECCIONARSE. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL (1)¿Es posible a la administración pública aplicar el concepto de prórroga automática que opera en los contratos de arrendamiento de que habla la norma civil ? Normas presupuestales. Art. 2014 C.C.: “... Con todo, si la cosa fuere raiz, y el arrendatario, con el beneplacito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequivoco, su intención de perserverar en el arriendo, SE ENTENDERÁ RENOVADO EL CONTRATO BAJO LAS MISMAS CONDICIONES QUE ANTES, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 55 55

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL (1)¿Es posible a la administración pública aplicar el concepto de prórroga automática que opera en los contratos de arrendamiento de que habla la norma civil? En sentencia del 5 de julio de 1954, la Corte Suprema de Justicia señaló en su momento al hablar de la prórroga automática, que esta tiene cabida cuando se trata de una cosa inmueble y las partes ha manifestado por un hecho inequivoco su intención de perserverar en el arrendamiento. Agrega la Corte que esta tácita reconducción se funda en una PRESUNCIÓN LEGAL de que las partes han querido, en este caso, prorrogar el contrato, es decir, la presunción suple la expresa voluntad de las partes y solo cabe en el silencia de ellas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 56 56

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL (1)¿Es posible a la administración pública aplicar el concepto de prórroga automática que opera en los contratos de arrendamiento de que habla la norma civil? El C.E. en sentencia del 4 de dic. de 2006, C.P. Mauricio Fajardo, exp. 24.994, indico que una cosa es pactar la renovación y otra la prorroga automática. Renovación es un nuevo contrato. Prorroga es mantener las condiciones iniciales pactadas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 57 57

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL (2) ¿El contrato de seguro que suscriba una entidad estatal se perfecciona cuando la voluntad de la administración se eleva a escrito y lo suscribe la compañia de seguros?, o se perfecciona como lo señala el artículo 1036 del Código de Comercio que establece que el contrato de seguros se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la póliza?. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 58 58

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL La Urgencia Manifiesta se considera como uno de los procesos de selección de contratistas, que debido a las condiciones especiales que generan su declaratoria, permiten, en aplicación del párrafo cuarto del art. 41 de la ley 80, que no sea indispensable la suscripción de contrato si la urgencia así lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la remuneración; lo único que se exige es que la entidad estatal deje la constancia correspondiente. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 59 59

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Todo contrato estatal se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito (art. 41). El art. 1502 del C.C. establece los siguientes requisitos para que una persona se obligue con otra: Que sea legalmente capaz (que pueda obrar sin el ministerio de otra, mayor de edad o no sea demente o sordomudo que no se pueda dar a entender). Que haya consentimiento (art. 1508 C.C.) y sea libre, es decir sin error (art. 1510 C.C.), no obre por fuerza (art. 1513 C.C.) o dolo (art. 1515 C.C.)‏ Que sea un negocio con objeto y causa lícita (el móvil del contrato estatal es el interés general). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 60 60

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL OTRAS OBLIGACIONES PUBLICACION DIARIO OFICIAL Esta obligación fue suprimida con la derogatoria del parágrafo 3º del artículo 41 de la ley 80 de 1993 por parte del artículo 225 del decreto 019 de 2012 y que a su letra estableció: ARTICULO 225. Derogatorias. A partir de la vigencia de la presente ley se derogan las siguientes disposiciones: El parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007   Por lo tanto a partir del 1º de junio de 2012, fecha que estableció el decreto 019 de 2012, los contratos estatales no requieren publicación en el diario único de contratación o en las gacetas departamentales y municipales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 61 61

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL CONSIDERACIONES. Se debe incluir antes de las cláusulas del contrato un texto que indique como se surtió el proceso de selección en desarrollo del principio de transparencia. Igualmente que el contratista declara bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incurso en ninguna causal de inhabilidad e incompatibilidad. DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Si el contrato se suscribe en desarrollo de un proceso de selección previo, se debe dejar constancia en el contrato los documentos que lo integran y establecer la prevalencia. El parágrafo segundo del artículo sexto del Decreto 066 de 2008 establecía lo siguiente respecto de la prevalencia de documentos en un contrato: “Parágrafo 2°. El contrato prevalecerá ante la ocurrencia de discrepancias interpretativas surgidas en la ejecución del mismo”. Este texto no quedó incluido dentro del artículo 6o del Decreto 2474 de 2008, por lo tanto esta prevalencia no es válida. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 62 62

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Por lo anterior, vuelve a quedar a criterio de las partes el otorgamiento de la prevalencia de los documentos y en ese caso si existe conflicto entre el pliego de condiciones y la minuta del contrato, debe prevalecer el pliego de condiciones, o al menos así lo entendemos con la lectura de las sentencias del Consejo de Estado sobre la materia. En Sentencia del 31 de Octubre de 2007, radicación No. 15475, indicó lo siguiente:“El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, según el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones - incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato”. Ejemplo: Concesión de servicios médicos con una entidad estatal. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 63 63

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. En jurisprudencia (SENTENCIA DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2008, M.P. RUTH STELLA CORREA, EXP. 17.031), el C.E. con respecto al plazo esto fue lo que señaló: “El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones”. Ya en lo que tiene que ver con la liquidación, esto fue lo indicó: La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación unilateral o caducidad (artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; … ERNESTO MATALLANA CAMACHO 64 64

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) ….; … efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual”. Y en cuanto al término que tiene la administración para declarar la caducidad, esto fue lo que señaló: “El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; … ERNESTO MATALLANA CAMACHO 65 65

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) …; …la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación. En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; … ERNESTO MATALLANA CAMACHO 66 66

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) ; …y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo”. Y concluye: “En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 67 67

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad”. Las razones por las cuales en el Decreto 222 de 1983 no se podía declarar la caducidad en la liquidación, es que se podía hacer efectiva la cláusula penal después de vencido el plazo de ejecución. La situación cambia cuando entra en vigencia la ley 80 de 1993, pues no se consagró la posibilidad de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y eso hizo que el Consejo de Estado permitiera declarar la caducidad en la liquidación del contrato, hasta que se expidió la ley 1150 de 2007 que en su art. 17 ya permitió declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal. Ello permite corregir con esta sentencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 68 68

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATOS ADICIONALES. SOLO SE PUEDEN PACTAR HASTA EN UN 50% DEL VALOR INICIAL EXPRESADO EN SALARIOS MÍNIMOS (ART. 40 LEY 80). SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761. Señaló la Jurisprudencia que la nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de adición de los contratos, aunque sin especificar, de modo expreso, los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 69 69

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761. De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes (artículos 4, numeral 8°; 14, numeral 1°; 16; 25, numerales 13 y 14; y 27).   Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 70 70

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761. En ese sentido, esta Corporación definió, en los siguientes términos el contrato adicional: “Además, en dicha disposición [artículo 40 de la Ley 80 de 1993] se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. (…)  . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 71 71

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761.   Para el Consejo, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un CONTRATO ADICIONAL y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.   . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 72 72

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761.     Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.” . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 73 73

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761.   Por otra parte la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la adición del contrato, ha señalado: “La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo, por cuanto el artículo 16 de la ley 80 estatuye que la modificación unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Por su parte, el artículo 14 que prevé los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellos la modificación unilateral, prescribe que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 74 74

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2006. C.P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA. EXP. 3761.    Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley. (…)”.   En conclusión el contrato adicional es un nuevo contrato, mientras que la adición es una modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 75 75

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATO DE OBRA. MAYORES CANTIDADES DE OBRA – OBRAS COMPLEMENTARIAS. OBRAS NO PREVISTAS (CONTRATOS ADICIONALES) SENTENCIA DEL 29 DE FEBRERO DE 2012. C.P. DANILO ROJAS. EXP: 16371. PRETENSIÓN: SE RECONOZCAN LAS MAYORES CANTIDADES DE OBRA EJECUTADAS. Señaló la sentencia lo siguiente: 59 “De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de esas obras adicionales y a las mayores cantidades de obra ejecutada, teniendo en cuenta que el sólo hecho de su existencia no significa necesariamente el derecho del contratista a reclamar su pago. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 76 76

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 29 DE FEBRERO DE 2012. “…60. Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 77 77

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SENTENCIA DEL 29 DE FEBRERO DE 2012. 61. Lo anterior, por cuanto "(…) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman". ERNESTO MATALLANA CAMACHO 78 78

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATOS ADICIONALES. SOLO SE PUEDEN PACTAR HASTA EN UN 50% DEL VALOR INICIAL EXPRESADO EN SALARIOS MÍNIMOS (ART. 40 LEY 80). CONTRATO DE OBRA. MAYORES CANTIDADES DE OBRA – OBRAS COMPLEMENTARIAS. OBRAS NO PREVISTAS (CONTRATOS ADICIONALES) CONTRATO DE INTERVENTORIA. CONTRATOS ADICIONALES SIN LÌMITE. ARTÍCULO 85 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 79 79

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. art. 4 de la ley 80 en el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses moratorios serán el doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos exigidos por la ley. para la C. Constitucional en Sentencia C-892 de 2001, el criterio es el contrario. la postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de las partes definir interés de mora. Art, 36 decreto 1510 de 2013. Deteminación de los intereses moratorios. Por indice de precios al consumidor El art. 19 de la ley 1150 de 2007 introduce otra obligación, estableciendo que solo se pagarán las facturas en orden de llegada de acuerdo con el registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el orden se debe motivar esta decisión. pactar plazo para pagar y así se puede constituir en mora a la administración. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 80 80

FORMA DE PAGO. ANTICIPOS 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL FORMA DE PAGO. ANTICIPOS ARTÍCULO 91 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. PARÁGRAFO. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal. Ver. Art.35 decreto 1510 de 2013. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 81 81

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLUCION DE CONTROVERSIAS. El art. 68 conmina a las entidades estatales y los contratista para busquen la manera de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual (conciliación, amigable composición y transacción). Podrán pactar la cláusula compromisoria, o de pactar posteriormente un compromiso (Tribunal de Arbitramento/justicia privada/excluye acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Primero arreglo directo. Ley 23 de 1991 modificada por la ley 446 de 1998. La Directiva 2 del 28 de febrero de 2003 instruye sobre la obligación de las entidades de acudir a los mecanismos de solución de controversias antes de iniciar una acción ante lo contencioso administrativo o de convocar Tribunal de Arbitramento. El art. 130 de a ley 446 de 1998 solo permite la amigable composición para negocios entre particulares. Modifica la ley 80 de 1993. El art. 59 de la ley 1563 de 2012 permite el amigable componedor para entidades estatales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 82 82

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLUCION DE CONTROVERSIAS. El art. 68 conmina a las entidades estatales y los contratista para busquen la manera de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual (conciliación, amigable composición y transacción). Podrán pactar la cláusula compromisoria, o de pactar posteriormente un compromiso (Tribunal de Arbitramento/justicia privada/excluye acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa). El art. 130 de a ley 446 de 1998 solo permitía la amigable composición para negocios entre particulares. Modificó la ley 80 de 1993. El art. 59 de la ley 1563 de 2012 (ley de arbitraje nacional e internacional) permite el amigable componedor para entidades estatales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 83 83

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLUCION DE CONTROVERSIAS. CLAUSULA COMPROMISORIA. Al respecto de la cláusula compromisoria, el artículo 70 de la Ley 80 estableció la posibilidad de establecer dentro de los contratos estatales una cláusula que permita someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Como característica importante, los árbitros podrán decidir en derecho, y su mínimo será de tres, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La norma igualmente autoriza que cuando se trata de menor cuantía solo haya un árbitro, y que los árbitros puedan ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 84 84

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTA Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. (5)¿Las entidades estatales pueden incluir dentro del contrato la competencia para declarar de manera unilateral la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria?. El C. de E. en sentencia del 20 de Octubre de 2005, ref.: 14579, señaló que la ley 80 no quedó consagrada la facultad del Estado de incluir como cláusulas excepcionales las multas y la cláusula penal pecuniaria, sin que se diga que no se puedan pactar, pero la imposición tanto de la multa como de la declaratoria de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal es del juez del contrato. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. de Mayo 25 de 2006, rad. 1.748., que indica que la facultad para hacer efectiva las multas y la cláusula penal pecuniaria es de la administración por acto administrativo expedido en virtud del art. 18 de la ley 80 (caducidad del contrato) o en los otros casos, mediante proceso ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 85 85

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007 consideró que la aplicación del debido proceso supone que las entidades tienen la facultad de imponer multas CUANDO HAYAN SIDO PACTADAS con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones. Esta decisión debe estar precedida de audiencia del afectado y solo procederá mientras se encuentre en ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. De igual manera se podrá declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Tanto las multas como la cláusula penal pecuniaria se harán efectivas directamente por las entidades estatales: Compensación, cobro de garantía y jurisdicción coactiva. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 86 86

MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007. 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007. Se estableció un efecto retroactivo de la norma en el sentido que se pueden imponer directamente multas y hacer efectiva cláusula penal pecuniaria en contratos ya celebrados antes de entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, si en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes se dejó previsto esta facultad para la entidad contratante. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 87 87

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA ARTÍCULO 86 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 88 88

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA ARTÍCULO 86 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. … En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 89 89

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA ARTÍCULO 86 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. … Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; ERNESTO MATALLANA CAMACHO 90 90

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA ARTÍCULO 86 LEY 1474 DE 2011 (LEY ANTICORRUPCION). IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. … d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 91 91

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Establece el artículo 60 de la ley 80 de 1993 lo siguiente con respecto a la liquidación de los contratos estatales, el cual fue derogado en su inciso primero por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, salvo en la parte inicial y modificado por el art. 217 del decreto 019 de 2012:: ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 92 92 92 92

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Continúa el artículo 60 de la ley 80 de 1993modificado por el art. 217 d. 019: : ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. … En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 93 93 93 93

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Este artículo sufrió una modificación por parte del artículo 217 del decreto 019 de 2012, conservando todo el contenido, y solo agregando el siguiente texto: ARTICULO 217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDAClÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedara así: … La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión." ERNESTO MATALLANA CAMACHO 94 94 94 94

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. El art. 61 fue derogado en su totalidad por el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y que a su letra establecía con respecto a la liquidación unilateral: “ARTICULO 61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 95 95 95 95

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de MUTUO ACUERDO dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la EJECUCIÓN DEL CONTRATO o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 96 96 96 96

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: “… En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa NOTIFICACIÓN o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 97 97 97 97

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. 3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. El art. 136 C.C.A. fue derogado por la ley 1437 de 2011. Ley 1437 de 2011. ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 98 98 98 98

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: “... Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. COMENTARIOS: 1) En primer lugar se mantiene el criterio impuesto por la ley 80 en el sentido que se liquidan aquellos contratos de tracto sucesivo y en general aquellos que lo requieran, por lo que prácticamente salvo los contratos de ejecución instantánea (salvo que lo requieran), todos los contratos estatales serían objeto de liquidación. Se recomienda que bajo la cláusula general que todos aquellos contratos que lo requieran, que todos los contratos estatales se liquiden en virtud del INTERES GENERAL. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 99 99 99 99

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 2) En segundo lugar, al estudiar la reforma, el texto sobre la liquidación entre las partes se modifica de terminología, pues pasa de ser una LIQUIDACIÓN DE COMÚN ACUERDO a una LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO, que en mi criterio en nada cambia el sentido de acuerdo de voluntades para liquidar el contrato y llevarlo a escrito a través de un acta. Sobre este particular en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicación No. 14854, se señaló que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra y otras de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, todo lo anterior, acogiendo jurisprudencia anterior (Sentencia del abril 10 de 1997, expediente 10608, donde se expresó que las partes puedan allí decidir todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato y por esta rezón es el momento en que se pueden formular las reclamaciones correspondientes). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 100 100 100 100

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Lo que si nos parece relevante en lo que tiene que ver con la reforma es el criterio que utilizó la ley para empezar a contabilizar el término que tendrían las partes para liquidar de mutuo acuerdo, pues lo cambio de FINALIZACIÓN DEL CONTRATO por el criterio de EJECUCIÓN DEL CONTRATO, con lo cual clarifica el concepto y va de acuerdo con la jurisprudencia vigente (Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) ERNESTO MATALLANA CAMACHO 101 101 101 101

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Entonces podemos concluir que la ley 1150 al establecer que las partes tendrían cuatro (4) meses para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, contados a partir de la expiración del término previsto para la ejecución del contrato, debemos entender que son los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. 4) Es de aclarar que se mantienen los otros incisos del artículo 60 respecto del contenido del acta y de las obligaciones que surgen a partir de la liquidación del contrato, como son las ampliaciones de las pólizas de estabilidad de obra o de pago de salarios y prestaciones sociales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 102 102 102 102

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Como queda vigente el inciso del art. 60 sobre que en la etapa de liquidación del contrato, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, debemos consultar lo que la jurisprudencia ha señalado sobre el particular. El C.E. en sentencia del 3 de agosto de 2006/Exp. 29.966/C.P. Ramiro Saavedra Becerra señaló que el ACTA DE LIQUIDACIÓN si reconoce sumas que se puedan cobrar ejecutivamente, es un documento que presta mérito ejecutivo. Esta sentencia deja un vacío respecto de las normas presupuestales, pues se podrían vulnerar si se hacen reconocimientos en el acta de liquidación sin respaldo presupuestal (sin certificado de disponibilidad presupuestal), lo que podría ser calificado por organismos de control fiscal como hechos cumplidos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 103 103 103 103

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Pero este tema se resuelve con la sentencia del 3 de agosto de 2006/No. 31.222/C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, en donde cuando un contratista pretendía cobrar el reconocimiento de sumas a favor a través de proceso ejecutivo, el Consejo de Estado negó librar mandamiento ejecutivo en razón que dentro del contenido del Acta de Liquidación, si bien quedaron reconocidas sumas a favor del contratista, dentro del acta quedó una condición y es que se debería someter ese reconocimiento al trámite de una conciliación prejudicial. Esta sentencia consideramos cumple con los presupuestos del art. 60 y de las normas presupuestales, pues reconoce que dentro del Acta de liquidación se pueden hacer reconocimientos sobre mayores valores adeudados al contratista, en donde el mismo no tiene necesidad de demandar en sede judicial dicho reconocimiento, pero adicionalmente no se puede cobrar hasta tanto no se surta el trámite de conciliación prejudicial exigido por el acta de liquidación ya que no estaban los recursos disponibles. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 104 104 104 104

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Esto es importante, pues la administración reconoce las sumas a favor del contratista y como no tiene los recursos de inversión para atender estos sobrecostos, puede optar por ir a conciliación prejudicial para que una vez conciliada la diferencia se pueda cancelar a través del rubro de sentencias y conciliaciones. En resumen, luego del análisis de las sentencias del Consejo de Estado se puede deducir que de conformidad con lo previsto en el art. 60 de la ley 80 que en el segundo inciso sigue vigente respecto de plasmar en el acta de liquidaciones los reconocimientos que haya lugar, cuando se presente un desequilibrio económico del contrato y la administración tenga la claridad estos imprevistos eran necesarios para cumplir con el objeto del contrato, se puede reconocer esos mayores valores a favor del contratista. Pero si no se tienen los recursos disponibles, se puede someter el pago de esos mayores valores mediante el trámite de conciliación prejudicial y cancelarlos por el rubro de sentencias y conciliaciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 105 105 105 105

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 5) Como el artículo 61 fue derogado, este es reemplazado por el artículo 11 de la ley 1150, en donde se observa en primer lugar que la norma habla que si el contratista no se presenta a la liquidación previa notificación, no se entiende que quiso el legislador regular, por cuanto las notificaciones se surten sobre actos administrativos y el proyecto de acta de liquidación no reúne los requisitos de dicho acto. Consideramos que la citación con un plazo de presentación hubiera sido un término más conveniente para determinar la falta de voluntad del contratista de suscribir el acta de liquidación de mutuo acuerdo. 6) Luego en el trámite que regula la liquidación unilateral, se establece que la misma se efectuará dentro de los dos (2) meses siguientes, y de no hacerse, la liquidación podrá realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes, ya sea de mutuo acuerdo o unilateral. No se podrá liquidar después de los dos años, por cuanto en aplicación del art. 136 C.C.A. caduca la acción contractual. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 106 106 106 106

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 6) En ese sentido ya se había pronunciado el C.E. en la Sentencia del 31 de marzo de 2003/C.P. Jesús Maria Carrillo B./ref.: 12431, donde la administración si pasan los dos meses que tiene para liquidar unilateralmente, no pierde competencia para hacerlo, pero tiene como límite los dos años siguientes, sin que se pierda la potestad para que el contratista solicite la liquidación en sede judicial. Con la expedición de la ley 1150 se aclara el panorama de la liquidación de los contratos estatales. Primero si las partes no definieron el plazo de liquidación tendrán cuatro meses para proceder a hacerlo de mutuo acuerdo. Si pasados esos cuatro meses no liquidan de mutuo acuerdo, la administración tendrá dos meses para liquidarlo unilateralmente. Si la administración no lo liquida unilateralmente en estos dos meses, entonces dentro de los dos años siguientes podrán hacerlo de mutuo acuerdo las partes, o unilateralmente la administración, o hacerlo en sede judicial. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 107 107 107 107

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega el art. 11 de la ley 1150 que los contratistas tendrán derecho a efectuar las salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo. De acuerdo con lo expuesto por el C.E. en la Sentencia del 15 de Mayo de 2003/C.P. Alier E. Hernández/Rad.: 22051, se señaló que cuando la liquidación del contrato es de mutuo acuerdo y el contratista no deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas con ocasión del contrato, por lo tanto, para el Consejo de Estado existe un requisito de procedibilidad cuando se reclaman prestaciones donde se ha suscrito acta de liquidación de mutuo acuerdo, y es que se hayan dejado las salvedades correspondientes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 108 108 108 108

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Por otra parte en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicación No. 14854, se señaló que en aquello que el contratista no haya dejado salvedad, posteriormente en la demanda, dicha pretensión se rechaza por parte del juez, pues se entiende que el contratista desistió de cualquier reclamación cuando no hizo la salvedad al momento de suscribir el acta de liquidación de mutuo acuerdo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 109 109 109 109

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Finaliza la norma señalando que cuando el contratista deja salvedades a la liquidación de mutuo acuerdo, la administración podrá liquidar unilateralmente en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Al respecto el Doctor Yesid Arocha ha señalado que esta previsión legal atenta contra la posibilidad que el contratista convoque un Tribunal de Arbitramento para dirimir dichas controversias si la administración opta por liquidar unilateralmente aquello que no fue sujeto de acuerdo en la liquidación de mutuo acuerdo. Coincidimos con el Doctor Arocha, por cuanto al consultar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la misma ha señalado que los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos que se expidan en desarrollo de las facultades excepcionales a cargo de las entidades estatales dentro de los cuales se encuentra el acto de liquidación unilateral. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 110 110 110 110

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Así se pronunció el C.E. en la sentencia del 23 de febrero de 2000/Exp.: 16.394/C.P. Germán Rodríguez Villamizar, por cuanto la Constitución reservó en la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para revisar la legalidad de los actos expedidos en desarrollo de las atribuciones excepcionales, que incluye la liquidación unilateral. En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al revisar la constitucionalidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 señaló que los asuntos que se someten a los Tribunales de Arbitramento están relacionados con materias susceptibles de transacción, pero no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la Soberanía Nacional, el orden constitucional, pues son asuntos reservados al Estado, en ultimas el orden jurídico no es objeto de disposición entre las partes y ello se reafirma con el contenido del art. 238 C.P. que le otorga la facultad a la jurisdicción contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 111 111 111 111

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Entonces, si la administración opta por expedir un acto administrativo que contenga la liquidación unilateral de aquello que no fue objeto de mutuo acuerdo, inmediatamente impide que las partes puedan convocar Tribunal de Arbitramento para dirimir este conflicto, toda vez que solo le quedaría a este Tribunal estudiar la legalidad del acto, algo que no está permitido tal como lo señaló el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 9) Como una de las dificultades que ha tenido la administración pública es la liquidación de sus contratos, se propone en primer lugar revisar si el plazo de ejecución de los contratos ya ha superado los cuatro meses para liquidar de mutuo acuerdo (o el que hayan definido las partes en el contrato), los dos meses que tiene la administración para liquidar unilateralmente, y los dos años referidos a la caducidad de la acción contractual, pues en este evento ya no es posible liquidar el contrato y será necesario dejar una constancia sobre la imposibilidad de liquidarlos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 112 112 112 112

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 9) En segundo lugar si aún no ha caducado la acción contractual, proceder o a liquidar de mutuo acuerdo, pero en el mejor de los casos declarar mediante acto administrativo la liquidación unilateral. En tercer lugar, para los contratos que un futuro se vayan a suscribir y dependiendo del contrato, establecer dentro de la cláusula de pago, que el último pago se efectúe con la presentación del acta de mutuo acuerdo del contrato, de tal manera que tendremos a un interesado que promoverá de manera rápida la liquidación de mutuo acuerdo si tiene claro que de obtenerse lograría el pago adeudado. En este caso en el acta de liquidación debe quedar la constancia que al contratista se le adeuda el último pago y el valor correspondiente. Con base en lo anterior, no se incrementaran el número de contratos sin liquidar como actualmente sucede. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 113 113 113 113

3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 10) El contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión por su caracteristica es un contrato de ejecución sucesiva, que en bajo en anterior régimen obligaba a su liquidación. Con la expedición del art. 217 del decreto 019 que modifica el art. 60 de la ley 80 de 1993, ya no se requiere la liquidación de un contrato, que usualmente no tiene problemas de desequilibrio economico del contrato, que es lo que justifica de alguna manera efectuar un balance contable, para liquidar. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 114 114 114 114