Cristhiam León-Cayetano Quispe Bases para la determinación del quantum de la reparación civil por daño patrimonial y no patrimonial, en casos de corrupción en obras públicas ejecutadas bajo la Ley de Contrataciones del Estado Autores: Cristhiam León Orosco Cayetano Quispe Peña Cristhiam León-Cayetano Quispe

MARCO JURIDICO APLICABLE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL Código Penal - artículos 92 al 101 Código Civil- Daño patrimonial y extrapatrimonial (elegir un artículo implica tomar una postura sobre el tipo de responsabilidad civil contractual o extra contractual) Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 (exige al perjudicado precisar los daños causados y quantum indemnizatorio) Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (Distinción entre daño patrimonial y no patrimonial). Doctrina Civil Jurisprudencia de la Corte Suprema Cristhiam León-Cayetano Quispe

Cristhiam León-Cayetano Quispe HECHOS Y MONTOS DE UN CASO DE EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA HIPOTÉTICO MONTO DEL CONTRATO: S/. 300 MILLONES Cristhiam León-Cayetano Quispe

Cristhiam León-Cayetano Quispe DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL Previamente, a la determinación de la “reparación civil” el actor civil debe acreditar que los imputados incurrieron en “responsabilidad civil”, la cual tiene naturaleza distinta a la “responsabilidad penal”, no obstante que ambas responsabilidades se ventilan en un único proceso, el penal. Ello es así, por cuanto “la consecuencia jurídica de la responsabilidad civil consiste en la reparación civil”. Por otro lado, en principio, la falta de configuración del delito no es óbice para determinar responsabilidad civil. (inc. 3 artículo 12 del NCPP) Cristhiam León-Cayetano Quispe

Cristhiam León-Cayetano Quispe DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL a. De la responsabilidad civil   De acuerdo a la Casación N° 657-2014-CUSCO debe precisarse que como presupuesto para la fijación de la reparación civil, corresponde analizar la existencia o no de responsabilidad civil para lo cual se deberá recurrir al desarrollo de los elementos de esta institución que son los siguientes: a) Hecho ilícito. b) El daño ocasionado.- c) La relación de causalidad. d) Los factores de atribución. (Casación N° 657-2014-CUSCO, de fecha 03 de mayo de 2016, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema). Cristhiam León-Cayetano Quispe

Cristhiam León-Cayetano Quispe DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL b. De la reparación civil   En virtud a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Penal, que regula sobre contenido de la reparación civil, la reparación comprende dos aspectos, a saber: La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y La indemnización de los daños y perjuicios. Cristhiam León-Cayetano Quispe

Cristhiam León-Cayetano Quispe DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL De la restitución   “Forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o devolución de bien, dependiendo del caso, al legítimo poseedor o propietario”, en el supuesto que se hayan vulnerado derechos patrimoniales. De la indemnización “Indemnización de daños y perjuicios” debe entenderse como la forma de reestabilización de los derechos menoscabados por el delito, siempre que se haya vulnerado derechos no patrimoniales o, incluso, habiéndose realizado la sustracción del bien. (Casación N° 657-2014-CUSCO, de fecha 03 de mayo de 2016, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema). Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL A. DAÑO PATRIMONIAL ASCIENDE A: S/ 27,100,000.00 MILLONES EL MONTO POR DAÑO PATRIMONIAL SE DETERMINÓ DE ACUERDO A LOS SIGUIENTES CRITERIOS: Daño emergente (lo que no se debio haber pagado) Disminución de la esfera patrimonial: S/. 6 MILLONES (segundo hecho) y; S/. 13 MILLONES (Tercer hecho).   Lucro cesante (entrega de dinero del Estado al contratista para favorecerlo economicamente – ahorro del costo financiero) No incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir: S/. 8 MILLONES (primer hecho) y; S/. 100 MIL (cuarto hecho). Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL B. EL MONTO POR DAÑO NO PATRIMONIAL DEBE DETERMINARSE DE ACUERDO A LOS SIGUIENTES CRITERIOS: De acuerdo a ESPINOZA ESPINOZA, está referido al daño a la imagen o identidad de la persona jurídica pública (institucionalidad), y tiene en cuenta tres tipologías de factores:   Objetivos, como la gravedad del ilícito cometido, la modalidad de su realización, (…) y la medida de la ventaja conseguida por el dependiente infiel, la entidad de las sumas indebidamente percibidas. Subjetivos, como la ubicación del sujeto agente en la organización administrativa y su capacidad de representar la administración. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La reparación civil derivada de los delitos de corrupción en agravio del Estado: ¿qué derecho no patrimonial se lesiona?. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 9, Lima, 2014, pp. 143- 164. Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL   “Sociales, (…) la relevancia de las funciones desenvueltas, el impacto ocasionado al público del ilícito, la difusión y el relieve dado al ilícito, la afectación social del hecho, en relación a los efectos negativos del mismo (…) respecto a la relación de confianza, que es indispensable que exista entre administración financiera y contribuyentes”. En el caso del factor social, es conveniente realizar también una análisis de gasto de presupuesto en actividades publicidad y comunicación de la obra objeto de corrupción. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La reparación civil derivada de los delitos de corrupción en agravio del Estado: ¿qué derecho no patrimonial se lesiona?. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 9, Lima, 2014, pp. 143- 164. Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores objetivos: El ilícito cometido reviste una gravedad considerable, toda vez que se ha lesionado el “correcto funcionamiento de la administración pública”, un bien jurídico de trascendental importancia en una sociedad democrática. Respecto de su modalidad de realización cabe indicar que los hechos podrían ser cometidos por una diversidad de sujetos. En otros casos, los hechos podrían ejecutarse en un “acuerdo previo ilícito e ilegal”, mediante un sin número de decisiones administrativas irregulares. Dependiendo de las pruebas que obren en el expediente de acusación fiscal, podría desprenderse que los procesados obtuvieron una ventaja económica traducido en un monto dinerario (“coima”), suma que el contratista evidentemente tuvo que imputarlo a los costos de la obra y, consecuentemente, quien última instancia asumió dichos montos fue la misma entidad. Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores subjetivos: Los sujetos activos del hecho ilícito califican como funcionarios públicos. Por ejemplo, ministros, gobernadores regionales, alcaldes, entre otros, en tanto son la máxima autoridad de su jurisdicción, representantes legales o titulares del Pliego Presupuestal de dichas entidades. De otro lado, los gerentes regionales y subgerentes, en algunos casos concretizan las funciones administrativas más importantes e identificatorias de dichas entidades, asimismo, ostentan responsabilidad legal y administrativa por los actos que ejecuten en el ejercicio de sus funciones, así como por los que suscriban junto con el titular de dichas entidades.   Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores subjetivos: En los casos investigados, los sujetos activos del ilícito penal podrían tener una ubicación privilegiada en la estructura organizativa de la entidad (el alcalde, ministros o gobernadores formaban parte de la alta dirección de la entidad y los gerentes de los órganos de línea), asimismo, ostentaban amplia capacidad de representación del ente administrativo, por cuanto, se encontraban investidos de poder decisorio en los asuntos sometidos a su competencia. Artículo 20 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, por ejemplo.   Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores sociales: Respecto a la relevancia de las funciones, para el caso de gobiernos regionales o municipales, por ejemplo, desenvueltas por el ente regional o municipal, cabe precisar que los Gobiernos Regionales y municipales emanan de la voluntad popular, son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, además constituyen, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. De otro lado, tienen atribuidas competencias constitucionales, exclusivas y compartidas cuyo ejercicio incide en el desarrollo integral de su territorio. En consecuencia, las funciones que desarrolla el ente regional o municipal dentro de su ámbito de competencia son de gran relevancia respecto de otros organismos gubernamentales.   Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores sociales: Los hechos materia de investigación han tenido un impacto negativo en la sociedad respecto a la actuacion de la Administracion Publica y como esta gestiona los intereses y recursos publicos. Ello en mérito de la difusión masiva que se le otorgó en los distintos medios de comunicación, causando un percepción en los ciudadanos. Asimismo, ha deteriorado la relación de confianza que debe existir entre los administrados contribuyentes y la administración pública, causando indignación y repudio respecto del irregular ejercicio de las funciones públicas.   Cristhiam León-Cayetano Quispe

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN CIVIL MOTIVACIÓN DE LOS FACTORES Factores sociales: Lo expuesto, puede verse “materializado” en los últimos reportes (noviembre 2016–abril 2017) alcanzados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), el cual precisa que el 48,1% la población de 18 y más años de edad considera que la corrupción es el principal problema que afecta al país, desplazando a un segundo lugar a la delincuencia. Adicionalmente, puede considerarse otros datos objetivos (encuestas, informes estadísticos, entre otros) a efectos de motivar la repercusión social negativa que causó los hechos. Véase a modo de ejemplo: http://larepublica.pe/impresa/politica/444720-corrupcion-en-ancash-genero-200-millones-en-perjuicio-del-estado https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/la-corrupcion-desplaza-a-la-delincuencia-como-principal-problema-que-afecta-al-pais-9792/   Cristhiam León-Cayetano Quispe

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: La responsabilidad civil pose autonomía respecto de la responsabilidad penal, por lo tanto, su existencia o no debe fundamentarse desde la perspectiva civilista. La propuesta pretende establecer pautas para la determinación del monto de la reparación civil aplicable a los casos vinculados a obras publicas y concesiones. Los criterios expuestos pueden ser replicados en otros casos, siempre que se realice un análisis particular por cada caso. Se debe motivar adecuadamente y con elementos objetivos el quantum de la reparación civil por daño no patrimonial. La motivación adecuada de los tipos de daño y el quatum indemnizatorio será útil para establecer un precedente en esta materia. Debe realizarse una ponderación en conjunto sobre los tres factores: objetivos, subjetivos y sociales. Cristhiam León-Cayetano Quispe