SEMINARIO FUSIONES, ESCISIONES Y ADQUISICIONES SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EL CONTROL A LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES Alfonso Miranda Londoño BOGOTÁ, 20 DE NOVIEMBRE DE 2013

1. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTROL DE INTEGRACIONES Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño CONCEPTO Ley 1340 de 2009; “Artículo 9: Las Empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o; Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. Alfonso Miranda Londoño

CONCEPTO Alfonso Miranda Londoño Elementos Subjetivo Operación entre empresas Abarca cualquier actividad organizada que emprenda una persona, sea jurídica o natural, que desarrolle una actividad económica Mismo eslabón de la cadena productiva o cadena de valor La SIC controla toda operación en la que las empresas “pertenezcan al mismo mercado”. Objetivo Activos/ ingresos que individual o conjuntamente superan los 100.000 SMLM Modalidad de operación jurídica Fusión Consolidación Integración Adquisición de control Otras Cronológico Si la operación es de las que se informa, debe obtenerse la autorización de la SIC antes de que la operación produzca efectos en el mercado colombiano. Si se trata de notificación no se requiere la autorización Alfonso Miranda Londoño

Operaciones realizadas en el exterior SE REQUIERE AUTORIZACIÓN: Cuando dos empresas extranjeras tienen subordinadas en Colombia y sus productos se transan en el territorio colombiano (CASO. HP – COMPAQ). SE REQUIERE AUTORIZACIÓN: una operación entre dos empresas radicadas en el exterior, que no tienen presencia directa en Colombia (a través de empresas controladas), pero cuyos productos se comercializan en Colombia a través de comercializadores independientes. (SAB MILLER-BAVARIA modificó la doctrina del caso CHEVRON – TEXACO) SE REQUIERE AUTORIZACIÓN: cuando los productos de las empresas se venden en Colombia por medio de un sistema de distribución dirigido por las matrices en el extranjero deberá informarse a la SIC (CASO CHEVRON – TEXACO). NO REQUIERE AUTORIZACIÓN: si una de las empresas no tiene presencia en Colombia y sus productos no se venden en el país, debido a que no se produciría concentración en el mercado. Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño Excepciones 1. Superintendencia financiera. Cuando en la operación participen exclusivamente, entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. (Artículo 9 Ley 1340 de 2009) La SFC debe requerir a la SIC para que esta realice un análisis sobre los efectos sobre la competencia que pueda tener la operación. La SIC puede sugerir la imposición de condicionamientos. 2. La Aeronautica Civil. Esta U.A.E. conserva su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves. Alfonso Miranda Londoño

2. EL DEBER LEGAL DE INFORMAR LAS CONCENTRACIONES Y LA FACULTAD DE LA SIC PARA CONTROLARLAS

Regímenes de Control de Concentraciones a. Operaciones que deben ser notificadas: Cuando las intervinientes en la operación, a pesar de superar los umbrales, conjuntamente no tengan una participación superior al 20% el mercado relevante, la operación debe ser notificada. Cuando las operaciones de integración sean llevadas a cabo entre empresas que pertenecen a un mismo Grupo Empresarial, no existirá notificación previa a la SIC. Sin embargo, la SIC ha manifestado que sí requieren ser informadas. b. Operaciones que deben ser Informadas: Cuando se supere los umbrales establecidos por el artículo 9 de la ley 1340 de 2009 y las entidades intervinientes superen una participación conjunta del 20% del mercado relevante, la operación debe ser informada. Alfonso Miranda Londoño

Mercado relevante Mercado relevante Mercado producto Se mira cuáles son los bienes que se sustituyen entre sí. Características, uso y precio que le dé el consumidor. Mercado geográfico ¿Dónde se vende el producto o se presta el servicio? Mercado temporal

Operaciones que deben ser objetadas La SIC debe objetar la operación (Art. 5º Dec. 1302 de 1964) Se ha sancionado a las intervinientes por prácticas restrictivas de la competencia Si hubo convenios privados entre las empresas para unificar e imponer precios, para distribuirse los mercados o limitar la producción, distribución o prestación de un servicio. Si la integración puede determinar precios inequitativos en perjuicio de competidores o consumidores. Alfonso Miranda Londoño

Operaciones que NO pueden ser objetadas Excepción de Eficiencia. La SIC podrá no objetar una integración empresarial si los interesados demuestran que los efectos benéficos de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios.  Caso Sociedad Portuaria de Buenaventura La SIC podrá abstenerse objetar una integración cuando, independiente de la participación en el mercado nacional de la empresa integrada, las condiciones del mercado externo garanticen la libre competencia en el territorio nacional. Mecanismo de Salvamento.- Cuando la Integración es un medio para evitar la desaparición de las empresas. Failing Industry Defense. (Bavaria-Leona; Argos-Cementos Andino) Mecanismo de salvamento: En el caso de Boeing y McDonnell Douglas, la fusión fue aprobada por el FTC, porque a pesar de que la firma resultante adquiría más del 60% del mercado y tenía solamente un competidor serio, la evidencia demostró que McDonell Douglas ya no tenía fuerza competitiva y era dudoso que la pudiera recuperar en el futuro. En estas condiciones, la fusión se convierte en un mecanismo de salvamento de la empresa, evita que los activos salgan del mercado y que un numero mayor de personas queden sin trabajo. Alfonso Miranda Londoño

3. PROCEDIMIENTO ANTE LA SIC

Consecuencias del control previo El control de la SIC es previo. Abstenerse de solicitar la autorización de integración tiene consecuencias muy desfavorables. La SIC puede: Ordenar suspensión de conductas Ordenar modificación o terminación de Imponer multas a las empresas y representantes legales. Impedir la efectiva realización de la integración si de la información que tiene deduce que se producirá indebida restricción a la competencia. En esta hipótesis, si la operación ya se llevó a cabo, UN JUEZ puede declarar la nulidad absoluta de la operación por objeto ilícito. Alfonso Miranda Londoño

Posibles resultados Autorización condicionada Resolución de la SIC Objeción: No impide que se presente otra petición Autorización condicionada Autorización Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño Condicionamientos en la ley 1340 de 2009 Parágrafo 4 Artículo 10 “… los interesados podrán proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación” Esta norma ha sido objeto de varias interpretaciones: Que solo pueden proponer condicionamientos de comportamiento. Que el papel de seguimiento de la superintendencia se limita a los condicionamientos estructurales. Que la SIC, solo puede imponer condicionamientos estructurales, pero podrá aceptar de conducta si los intervinientes las proponen. (Muy criticada no tiene sentido limitar la SIC) Alfonso Miranda Londoño 15

Alfonso Miranda Londoño Condicionamientos en la ley 1340 de 2009 En principio la SIC debe implementar los condicionamientos. Estos deben; Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que tendría la integración. (par. 2, Artículo 9) Sin embargo los intervinientes también pueden ofrecer esos condicionamientos para que la SIC, los acepte. (parr. 4 Artículo 10) Alfonso Miranda Londoño 16

Objetivos de los condicionamientos Prevenir los efectos anticompetitivos de la concentración para mantener los niveles de competencia que existen antes de llevarse a cabo la operación. Protección Ex Ante. Restablecer la competencia que se haya podido ver eliminada o disminuida. Protección Ex Post. Permitir la materialización de las eficiencias asociadas a la concentración. Favorecer la competencia y no los competidores. Evitar en lo posible la excesiva intervención asociada a la prohibición. Alfonso Miranda Londoño

Condicionamientos Estructurales Estos remedios modifican la estructura de la transacción y del mercado al impedir que se produzca la totalidad de la concentración empresarial. Consisten en la obligación de enajenar una parte de la empresa resultante. Generalmente se impone la venta de capacidad instalada, marcas y la obligación de ofrecer personal clave para la operación. La SIC considera que este tipo de remedios deben ponerse en ejecución antes de que la operación de concentración surta sus efectos. Sin embargo, en varios casos se ha admitido el cumplimiento posterior de la enajenación, con un término perentorio. El incumplimiento del condicionamiento debe dar lugar al decaimiento de la operación. No existe una definición legal de lo que es un precio inequitativo. Esta expresión se usa también en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 al decir que se prohiben “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 18 Alfonso Miranda Londoño

Condicionamientos de Comportamiento Estos remedios implican la aceptación de compromisos por las empresas solicitantes. Los compromisos consisten en obligaciones de hacer o no hacer. Son temporales y se refieren generalmente a la obligación de eliminar exclusividades, de prestar infraestructura, permitir el acceso a tecnología, prestar servicios de distribución, facilitar acceso a canales de comercialización, etc. No existe una definición legal de lo que es un precio inequitativo. Esta expresión se usa también en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 al decir que se prohiben “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 19 Alfonso Miranda Londoño

Colateral y Esquema de seguimiento Para garantizar el cumplimiento de los compromisos o condicionamientos de comportamiento, la SIC exige la constitución de pólizas de seguro. Con el fin de establecer el cumplimiento de los condicionamientos estructurales, ya sean estos anteriores o posteriores, la SIC exige el acompañamiento de un Auditor Externo, quien debe certificar sobre el cumplimiento de las obligaciones previas a la enajenación, las calidades del adquirente y el perfeccionamiento de la enajenación del “Negocio” en los términos de la resolución. La SIC hace también seguimiento del cumplimiento de los condicionamientos de conducta, los cuales se imponen por un término fijo. No existe una definición legal de lo que es un precio inequitativo. Esta expresión se usa también en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 al decir que se prohiben “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 20 Alfonso Miranda Londoño

4. LA REVERSION DE LA OPERACIÓN REALIZADA 21

Potestad de la SIC En los términos del artículo 13 de la ley 1340, la Superintendencia puede ordenar la reversión de la operación en lo siguientes casos: Cuando no sea informada, existiendo la obligación de hacerlo. Cuando se realiza en el termino que tiene la SIC para pronunciarse, es decir antes de la decisión de la autoridad. Si se determina que la operación realizada resulta en una indebida restricción de la libre competencia, Cuando la operación había sido objetada, e igual se realiza. Cuando se incumplen las condiciones bajo las cuales se autorizó la operación.

FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documento estará disponible en: http://www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño