El Derecho Antitrust como Derecho Administrativo Sancionatorio CLASE 3 – PARTE I Material elaborado originalmente por Benny Mordoj para la cátedra de Derecho Económico, modificada por Sebastián Spolmann y Francisco Vera.

Antecedentes Históricos y fuentes del Dº Antitrust (EUA) EE.UU: Este país cuenta con una larga tradición regulatoria, cuya primera expresión concreta en materia antitrust fue la Sherman Act, que fue principalmente una readopción de los principios contenidos en la Common Law sobre libertad de comercio. Algunos hitos destacados en la historia antitrust de los EUA son: 1890: Sherman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal (…)” 1911: The Rule of Reason: Caso Standard Oil & American Tobacco. Se dio paso a la protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la ShA 1914: Clayton Act: Determina condiciones para aplicación de la ShA y regula prácticas restrictivas. Además cuentan la Federal Trade Commission Act (crea la FTC para hacer cumplir Clayton Act), y la Hart-Scott-Rodino Act (1976) que estatuye que las empresas notifiquen las fusiones o adquisiciones cuando se exceda de ciertos parámetros.

Antecedentes Históricos del Dº Antitrust (EUA) Guidelines Las autoridades administrativas (estatales y federales) de los EUA han intervenido también en materia de legislación antitrust, a través de Guidelines (lineamientos) que explicitan los criterios a utilizar por los órganos encargados que tienen competencia en estas materias. Actualmente en los EUA existen dos corrientes mayoritarias al momento de analizar los casos de antitrust. Por una parte está la Escuela de Chicago, que favorece un enfoque exclusivamente económico al momento de analizar las operaciones que eventualmente constituyen infracciones antitrust. Por otra parte, la Escuela de Harvard propugna un análisis más amplio de las operaciones analizadas, considerando factores políticos y sociales que van más allá del análisis estrictamente económico.

Antecedentes Históricos del Dº Antitrust (CHI) Chile: En nuestro país la legislación en materia de libre competencia data de 1959 (ley 13.305). Sin embargo no es hasta el año 1973 y la promulgación del DL 211 cuando esta legislación adquiere mayor relevancia. El DL 211 fue acertadamente completado por las autoridades encargadas de aplicarlo (en ese entonces, las Comisiones Preventivas y Resolutivas), con lo que la jurisprudencia se ha convertido en una fuente extremadamente relevante a la hora de analizar casos de Libre Competencia. El DL 211 ha sufrido varias modificaciones, siendo la última modificación relevante la efectuada mediante la ley 19.911 (2003), donde se crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (www.tdlc.cl)

Incidencia El Derecho de la Libre Competencia se erige como afectación del ejercicio de libertades Utiliza la coacción estatal ya no para garantizar el cumplimiento de los actos jurídicos (1545 CC) sino para revisarlos, y eventualmente modificarlos e invalidarlos. Derechos Fundamentales (19 Nº 21; 19 Nº 7): ¿Es legítima su afectación? ¿Bajo qué parámetros o condiciones y a qué título?

Cualitativismo vs. Cuantitativismo Escuela Cuantitativa: La diferencia entre el Derecho Administrativo Sancionatorio y el Derecho Penal es de Quantum, lo que haría extensible las garantías asociadas a la utilización del ius puniendi. Los delitos y sus sanciones difieren solamente en grado, siendo ambos expresiones de la defensa de bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. Escuela Cualitativa: La diferencia es de naturaleza, no de grado. El Dº Adm. sancionatorio no responde a conductas delictuales ni conducen a sanciones comparables a las aplicadas a delitos penales.

Cualitativismo vs. Cuantitativismo Postura de la cátedra: En la cátedra se sigue la postura de la escuela cuantitativa, considerando que los ilícitos administrativos se diferencian de los ilícitos penales sólo en grado y no en naturaleza, dado que defienden bienes jurídicos de menos intensidad que los delitos penales (lo que no quiere decir que algunos delitos administrativos no puedan constituir a la vez ofensas penales). Dicha posición adoptada hace aplicables (también en menor grado) las garantías diseñadas hacia quienes enfrenten un proceso de estas características.

Comparación entre ilícitos penales y administrativos Semejanzas: En ambos casos se restringe la autonomía privada en aras de bienes públicos. Garantías procedimentales: Debido proceso Ley más benigna Tipicidad Necesidad de culpabilidad Non bis in ídem Carga probatoria (presunción de inocencia) Proporcionalidad Irretroactividad Diferencias: Diferente intensidad en grado de ilícitos y sanciones En ilícitos administrativos existe la posibilidad de sancionar a personas jurídicas. Problemas: Umbral de diferenciación ¿Infracciones de tránsito? ¿Multas del CP?

DL 211 Reformado (manifestación non bis in idem) Art. 19: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación”.

Modos de Comisión La fórmula general está expresada en el art. 3 del DL 211: Art. 3: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos…” Se desprenden de la definición anterior: Hechos Actos Convenciones. …que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o tiendan a producir dichos efectos (tentativas)

Bien Jurídico Protegido ¿Qué es la “Libre Competencia”? Historia de tramitación legal Bien jurídico protegido: Libre Competencia Se puede plantear en esos términos Posible contenido rector ¿Autonomía de la voluntad (privada)? ¿Derecho a participar de la actividad económica? ¿Protección al Consumidor? ¿MIPYMES? ¿Libre Competencia? ¿La competencia en sí? ¿Eficiencia Económica?

Criterios de Imputación Procesal en el Derecho Antimonopolios CLASE 3 – PARTE II

Retomando… Sherman Act (1890), Sección 1°: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal (…)” .

¿Es todo Acto Jurídico o Contrato ilegal bajo ese supuesto? Standart Oil v. United States (1911): No todo Contrato que restrinja el comercio es ilegal, sino sólo aquellos que “irrazonablemente” (unreasonably) restrinjan el comercio. Nace lo que se ha denominado The Rule of Reason”.

The Rule of Reason (“TRS”) Bajo el supuesto de TRS, debemos preguntarnos entonces, cuándo es posible imputar a una empresa un ilícito monopólico. Para ello, debemos valernos de las herramientas dogmáticas utilizadas por la literatura jurídica y económica para analizar supuestas procompetitividades de la acción u omisión (Posición Dominante, Mercado Relevante, Intenciones de monopolizar, Economías de Escala, etc.).

¿Es TRS el único criterio de imputación procesal? Por oposición a TRS, se mantiene un estándar probatorio denominado “Per Se Approach” (“PSA”). ¿Cuál es el criterio utilizado en PSA? Se trata de probar exclusivamente la causalidad, sin atender a posibles justificaciones económicas de la acción u omisión, que demuestren su procompetitividad.

Paralelo entre la Responsabilidad Civil y ambos estándares. Pareciera ser que PSA y la Responsabilidad Estricta operan bajo los mismos criterios→Basta probar la mera causalidad entre el hecho y el daño. También es posible, a lo menos intuitivamente, afirmar que TRS comparte cierta afinidad con la Responsabilidad Subjetiva, y PSA con responsabilidad objetiva. Sin embargo, veremos las aprensiones que es posible tener a PSA.

Análisis Económico de Ambos Teniendo presente la famosa cita del Justice Brandeis en Chicago Board of Trade v. United States (1918). (Se deben considerar “todos los hechos relevantes”)→ ¿Qué consecuencias trae? Desde el punto de vista de los costos terciarios del sistema y la dilación del proceso. (parece ser mejor PSA) Desde el punto de vista de la certeza jurídica de los agentes económicos. (también parece ser mejor PSA)

¿Es bajo ese supuesto, más eficiente PSA? De todas formas habrán costos terciarios en el sistema, al discutir la causalidad (existencia o no de la conducta imputada, que muchas veces será objeto principal de la imputación). Existirá una “zona gris”  cuánto es causalidad y cuánto razonamiento económico. Como se ha dicho en varias clases, los modelos de competencia imperfecta, si bien pueden generar situaciones de infracciones a la libre competencia, algunas veces son deseables y justificables (V.gr. Monopolios naturales, empresas integradas verticalmente), por lo que no parece razonable que baste probar una situación con tal de imputarle un ilícito.

Continuación… En estricto rigor, The Rule of Reason pareciera ser un método de debido proceso, que asegura una imputación concordante con el Principio de Culpabilidad (Sentido perlocucionario de la norma, esto es, qué se quiere decir a través de la misma, más allá de lo que se dice)*, por lo que se buscará comunicar a los agentes económicos que no limiten la competencia, que operen de buena fe, sin basarse en un “manual estricto” de PSA sino en prácticas que favorezcan la competencia. *¿Más información sobre sentido perlocucionario? ¡¡¡Busca en Google!!!

En Chile… En Chile la discusión sobre criterios de imputación no ha sido llevada a cabo a fondo. Sin embargo la jurisprudencia, siguiendo la tendencia internacional al respecto, ha ido variando desde la aplicación del la regla PSA en sus inicios (Dictamen N°96 de 1975, Comisión Preventiva Central) a la adopción de TRS en la mayoría de sus análisis.

¿Cuál es el estándar prevalente? Pese a que no existe suficiente claridad sobre qué significa aplicar TRS, éste es el esquema procesal elegido. Sin embargo, existen casos donde eventualmente procede el PSA, por tratarse de prácticas que son sinónimo de infracción a la libre competencia→ Fijación y discriminación de Precios, Boicots, Ventas Atadas. Sin embargo esta última ha sido sustraída de PSA (U.S v. Microsoft, por integrar Internet Explorer en Windows, es decir, una venta atada.).

Hacia un modelo unificado de imputación. Se ha ido desarrollando toda una literatura que aboga por unificar los modelos, a fin de utilizarlos procesalmente. Modelo de los “3 steps”: First, a plaintiff must establish a prima facie case by showing that the restraint produces tangible anti-competitive harm, a showing that usually consists of proof of “actual detrimental effects” such as increased price or reduced output. Second, the defendants must prove that their agreement produces “procompetitive” benefits that outweigh the harm implicit in plaintiff’s prima facie case. Third, even if the defendants can make such a showing, the plaintiff can still prevail by proving that the defendants can achieve the same benefits by means of a “less restrictive alternative.”