Discrepancia D04-2017-1 CONCESIÓN AEROPUERTO EL LOA DE CALAMA Observaciones MOP ante Panel Técnico de Concesiones

OBSERVACIONES MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS LA SOCIEDAD CONCESIONARIA NO DIO CUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES PREVISTAS EN LA LETRA A.8 DEL ARTÍCULO 1.10.10 DE LAS BASES DE LICITACIÓN La Sociedad Concesionaria centra su análisis en las disposiciones del artículo 1.10.10 letra C de las Bases de Licitación. Realizó un análisis genérico de las disposiciones del artículo 1.10.10 letra C, citando parcialmente el numeral C.2. Omite toda mención a las demás disposiciones del artículo 1.10.10, entre las que se cuentan las obligaciones que debe cumplir el Concesionario en cuanto a los Servicios Aeronáuticos y No Aeronáuticos. El artículo 1.10.10 de las Bases de Licitación, en su letra A se establecen las “Obligaciones del Concesionario”, en su letra B contempla “Derechos del Concesionario y Obligaciones en la Gestión Tarifaria”, y en su letra C regula “Disposiciones Generales”.

En este caso, se deben considerar especialmente las disposiciones de las letras A.8 y C.2 del mencionado artículo 1.10.10. Las disposiciones de las letras A.8 y C.2 establecen en lo pertinente: En la Letra A.8 se dispone que el Concesionario deberá informar por escrito al Inspector Fiscal, a lo menos con 45 días de antelación a la fecha de inicio de explotación propuesta para cada servicio, las condiciones bajo las cuales propone explotar el respectivo servicio. La norma contractual, considera que el Concesionario deberá proponer una fecha de inicio de explotación para cada servicio. La Letra C.2 reitera explícitamente el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario previstas en la letra A.8, previo a que el DGOP analice los antecedentes presentados. Del tenor de las comunicaciones de la Sociedad Concesionaria en esta materia, es claro que no dio cumplimiento a las disposiciones de la letra A.8 de las Bases de Licitación.

En Folio CACSA N° 1332, de 23 de diciembre de 2013, señaló:

Ni en el Folio CACSA N° 1332, ni en los borradores de Bases de Licitación y Contratos contenidos en CD incluido en dicha comunicación, la Concesionaria propuso una fecha de inicio de explotación para cada servicio. En Folio CACSA N° 1628, de 24 de junio de 2014, señaló:

Ni en el Folio CACSA N° 1628, ni en el borrador de Bases de Licitación y Contrato incluidos en dicha comunicación, la Concesionaria propuso una fecha de inicio de explotación para cada servicio.

EL PLAZO PREVISTO EN LA LETRA C. 2 DEL ARTÍCULO 1. 10 EL PLAZO PREVISTO EN LA LETRA C.2 DEL ARTÍCULO 1.10.10 ESTÁ ESTABLECIDO EN RAZÓN DE LA FECHA DE INICIO DE EXPLOTACIÓN PARA CADA SERVICIO QUE DEBE PROPONER EL CONCESIONARIO SEGÚN LO PREVISTO EN LA LETRA A.8 DEL MISMO ARTICULO El plazo para que el DGOP pueda exigir al Concesionario suprimir o modificar las cláusulas de las condiciones bajo las cuales propone explotar los respectivos servicios según la letra C2, está establecido en razón de la fecha de inicio de explotación que debe proponer el Concesionario para cada servicio y, en especial, del plazo máximo de 45 días previsto en la letra A8. Habiendo omitido proponer una fecha de inicio para la explotación de los servicios, al momento de informar las condiciones bajo las cuales propuso explotarlos, resultan absolutamente improcedentes las alegaciones formuladas en la discrepancia en orden a eventuales retrasos del DGOP en el cumplimiento del plazo de 30 días previsto en la letra C.2 del artículo 1.10.10 de las BALI y a eventuales perjuicios.

LAS BASES DE LICITACIÓN NO CONTEMPLAN EFECTO ALGUNO PARA EL EVENTO DE TRANSCURRIR UN PLAZO MAYOR AL PREVISTO EN LA LETRA C.2 DE SU ARTICULO 1.10.10 El artículo 1.10.10 y, en específico, su letra C.2, no contempla algún efecto en caso que el DGOP exija al Concesionario suprimir o modificar las cláusulas de las condiciones bajo las cuales propone explotar los respectivos servicios, en un plazo mayor al previsto en dicha letra C.2. Estamos en presencia de una especie de contrato administrativo, regido por normas de orden público, que debe interpretarse restrictivamente aplicando las normas y principios del Derecho Administrativo. Así lo ha establecido expresamente el artículo 21 de la Ley de Concesiones de Obras públicas. En este caso, el estatuto contractual no regula algún efecto para el caso que el DGOP emita un pronunciamiento en un plazo mayor al previsto en las disposiciones citadas.

Si la discrepante estima que existe algún incumplimiento contractual por parte del Ministerio de Obras Públicas por ese hecho, o algún perjuicio, necesariamente deberá recurrir a la instancia jurisdiccional respectiva, por tratarse de materias que escapan a la consideración técnica o económica entregada al conocimiento de este Panel Técnico de Concesiones. EL ARTÍCULO 1.10.10 DE LAS BASES DE LICITACIÓN NO CONTEMPLA UN PROCESO DE ITERACIONES PARA QUE EL DGOP PUEDA EXIGIR AL CONCESIONARIO SUPRIMIR O MODIFICAR LAS CLÁUSULAS DE LAS CONDICIONES BAJO LAS CUALES PROPONE EXPLOTAR LOS RESPECTIVOS SERVICIOS Sin perjuicio de la absoluta improcedencia de la pretensión formulada, debemos aclarar la errada interpretación del cómputo de los plazos que presenta la contraria. Respecto de los servicios individualizados en la discrepancia como Cafetería II y Áreas para Publicidad y Propaganda, la Concesionaria alega la existencia de retrasos cada vez que el MOP habría emitido su pronunciamiento en un plazo mayor al previsto en la letra C.2 del artículo 1.10.10 de las BALI, asimilando las disposiciones de la citada letra C.2 a un proceso de revisión con iteraciones lo que constituye un grave error.

La mencionada letra C.2 no contempla un proceso de revisión con iteraciones. Las Bases de Licitación han regulado expresamente aquellas oportunidades en que tiene lugar un proceso de revisión con iteraciones, ejemplo de ello, es lo dispuesto en el párrafo 5° de su artículo 1.9.2 “De los Proyectos de Ingeniería Definitiva a ejecutar por el Concesionario”. La Concesionaria no puede aprovecharse de una buena práctica contractual que ha tenido por objeto solucionar las deficiencias que se observaban en los antecedentes que ella misma preparó y presento al MOP, para intentar configurar supuestos retrasos o perjuicios y atribuírselos a esta parte.

MIENTRAS NO SE ADJUDIQUE EL SERVICIO A SUBCONCESIONAR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA SOLO TIENE UNA MERA EXPECTATIVA DE PERCIBIR LOS INGRESOS QUE DE ELLOS PROVENGAN Mediante un análisis parcial de la normativa contractual aplicable y de los hechos, la Concesionaria pretende configurar un supuesto incumplimiento del Ministerio de Obras Públicas y la existencia de eventuales perjuicios. La presente discrepancia se enmarca dentro del proceso mediante el cual el Concesionario otorgó la prestación y explotación de algunos de los servicios aeronáuticos y/o no aeronáuticos a través de terceros. Los ingresos que se encuentra facultado percibir por estos servicios, solo los comenzará a recibir una vez que se encuentren adjudicados y suscritos los respectivos contratos de subconcesión. Para la prestación de servicios a través de terceros se requiere de distintas actuaciones tanto del Concesionario, como del Ministerio de Obras Públicas, y de terceros.

El Concesionario debe efectuar la licitación de los servicios, que implica entre otros la Publicación, actos de Aperturas de Ofertas Técnicas y Económicas, evaluación de antecedentes y Adjudicación, lo que necesariamente conlleva plazos asociados que deben ser contabilizados hasta la firma de los contratos según corresponda. Puede darse el caso que en la respectiva licitación no exista oferentes interesados en prestar los servicios que se licitan. Y esto es lo que ocurrió en los hechos respecto de los Servicios de Alimentación y Bebidas – Cafetería; Áreas para Locales Comerciales – Local 101; Áreas para Locales Comerciales – Local 102; Áreas para Locales Comerciales – Local 203; Áreas para Locales Comerciales – Local 204; Áreas para Locales Comerciales – Local 205; Áreas para Locales Comerciales – Local 206, y Áreas para Locales Comerciales – Local 207, en el respectivo proceso de licitación no hubo interesados que presentaran ofertas. Esta situación originó la solicitud formulada por la Concesionaria mediante Carta CACSA N°124 de 21 de julio de 2014, complementada por Carta CACSA N°125 de 28 de julio de 2014, para que se autorizará la prestación de dichos servicios a través de terceros mediante la modalidad de trato directo. Dicho Ordinario tuvo el siguiente tenor:

El Director General de Obras Públicas dio respuesta a la solicitud de la Sociedad Concesionaria mediante Ordinario DGOP N° 972, de 06 de agosto de 2014, dando autorización a la solicitud de prestar servicios a través de terceros por modalidad de trato directo.

En este caso, la Concesionaria inició el proceso para la prestación de los servicios reclamados sin proponer una fecha para el inicio de su explotación, propuso Bases de Licitación que no contemplaron fechas ciertas para sus distintas etapas, ni para la suscripción de los respectivos contratos. A modo de ejemplo, veremos los plazos propuestos por la Sociedad Concesionaria en el borrador de Bases de Licitación y contrato presentados para el Servicio Alimentación y Bebida (Cafetería II), que son similares a los borradores presentados para los otros servicios. Fecha de inicio explotación de servicio:

Hitos proceso licitación según borrador bases y contrato:

Según hemos comprobado, existen muchas actuaciones y circunstancias que no son de cargo de esta parte y cuyo cumplimiento es necesario para que la Concesionaria pueda comenzar a percibir ingresos por los servicios subconcesionados. Queda de manifiesto la absoluta improcedencia, arbitrariedad y falta de fundamento de la pretensión promovida.

NO SON EFECTIVAS LAS ALEGACIONES DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA RESPECTO AL SERVICIO DE HOTELERÍA PROPUESTO La Concesionaria afirma en su discrepancia que: “…el DGOP, mediante ORD. 774, de fecha 18 de julio de 2016, determinó que no era factible otorgar la autorización del servicio debido a las razones que señalamos a continuación, las que –preciso resulta destacar- persisten hasta la fecha por tratarse de aspectos de exclusiva responsabilidad del MOP: 1) Se encuentra pendiente la formalización del área de concesión debiéndose dar cumplimiento, para tal efecto, a los correspondientes trámites administrativos. 2) Subsisten trámites pendientes en relación a los planos as-built referidos al Área de Concesión. En razón de lo expuesto precedentemente, esta Sociedad Concesionaria se ha visto impedida de poder desarrollar y percibir los consecuentes ingresos respecto de un negocio especialmente contemplado en las Bases de Licitación (“servicios de hotelería”), debido a razones de excesiva burocracia administrativa por parte del Misterio de Obras Públicas…”

En este punto, basta dar una rápida lectura al Ordinario DGOP N° 774 para observar que las alegaciones de la Sociedad Concesionaria no son efectivas. Dicho ordinario considera los siguientes puntos:

El Memorándum N° 849 de la División Jurídica, adjuntado y mencionado en Ordinario DGOP N° 774, contiene, entre otras, las siguientes observaciones:

De lo expuesto resulta claro que lo afirmado por la Concesionaria no es efectivo. Mediante el Ordinario DGOP N° 774 se comunicó a la Sociedad Concesionaria las observaciones del Director General de Obras Públicas para este servicio, las que, como hemos visto, contenían aspectos de fondo respecto a los Borradores de Bases de Licitación y de contrato. Después de que le fue comunicado el Ordinario DGOP N° 774, la Concesionaria no realizó actuación alguna respecto del servicio de Hotel cuya prestación propuso, pese a que en dicha comunicación se formularon observaciones a los antecedentes presentados, ni insistió en su tramitación. La prestación del servicio en análisis no se encuentra predefinido en las bases de licitación, ni corresponde a un servicio que deba prestarse en el presente contrato. Se encuentra regulado en el numeral 1.10.9.3.2 “Servicios No Aeronáuticos Comerciales Facultativos”, en su letra “j) Otros”, letra que contempla la posibilidad para el Concesionario de habilitar y/o explotar otros servicios no aeronáuticos en las áreas dispuestas para su explotación comercial.

En definitiva, la tramitación de la aprobación de las condiciones propuestas para prestar este servicio se paralizó en una etapa muy temprana, no resolviendo la solicitante las observaciones de fondo realizadas por el MOP. Al igual que en los casos anteriores, el Concesionario tiene una expectativa de recibir ingresos comerciales por este servicio, ingresos que solo percibirá una vez adjudicada la respectiva subconcesión. Proceso complejo compuesto de múltiples actuaciones e intervinientes, que no son de responsabilidad de nuestra parte, situación por la cual negamos los supuestos incumplimientos y perjuicios reclamados y que se atribuyen a este Ministerio. OBSERVACIONES RESPECTO A LA VALORIZACIÓN DE LAS SUPUESTAS PERDIDAS Sin perjuicio de la absoluta improcedencia de las supuestas perdidas reclamadas, existen dos conceptos considerados por el Concesionario en su valorización que resulta necesario observar.

Derecho a llave: Corresponde a una exigencia contractual que el Concesionario incorporó en las Bases de Licitación de las subconcesiones de algunos servicios hacia los licitantes, la que fundamentalmente persigue los siguientes objetivos: - Ser parte del factor de adjudicación. - Constituir un eventual sistema de desempate en caso de igualdad de oferta entre uno a más licitantes. Cualquiera sea el caso o circunstancia, de los documentos propuestos, se desprende que el licitante favorecido pagará sólo una vez este monto, el cual además está en Unidades Reajustables (UF). Se aplicamos la errada tesis de la Concesionaria, en este caso tampoco existirían los supuestos perjuicio, ya que, dicho monto igual sería percibido si el contrato se retrasa por alguna causa en su suscripción.

Gastos Comunes: Corresponde a una exigencia contractual que el Concesionario incorporó en las Bases de Licitación de las subconcesiones de algunos servicios hacia los licitantes, la que fundamentalmente tiene por objeto cubrir los costos de aseo, retiro de basura y mantención de áreas aledañas en que incurra el Concesionario en razón del uso que la empresa licitada hará al recinto entregado en subconcesión. Este ítem corresponde a un gasto por cubrir, el que se producirá sólo en la medida que el sector o recinto destinado a la subconcesión esté en uso por parte del licitante adjudicado, por cuanto no resulta razonable que sea incluido en el marco de los aspectos reclamados, considerando además que este concepto no debiera imputar gastos generales y/o utilidades a la Concesionaria en un eventual período en que el servicio no se presta.