CONTENIDO DEL CONTRATO CLAUSULAS CONTRACTUALES DEBIDO PROCESO . Dra. Iriana Aponte Díaz. 17 de noviembre de 2015

ETAPAS DEL CONTRATO PRE CONTRACTUAL. CONTRACTUAL. POS CONTRACTUAL

ETAPA DE EJECUCION CONTRACTUAL Art. 41 Ley 80 de 1993: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá: Aprobación de la garantía Existencia de disponibilidades presupuestales. Verificación del cumplimiento de las obligaciones de seguridad social. Se recomienda elaborar acta de inicio.

ARTÍCULO 1602 - Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Art. 41 Ley 80 de 1993 “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”

CONTRATO EXISTENCIA Y VALIDEZ PRESUPUESTOS DE VALIDEZ: Son los elementos comunes a todo contrato, sin los cuales no puede existir. Capacidad Legal Consentimiento libre de vicios Objeto y causa lícitos ELEMENTOS PARTICULARES: Se refieren al contenido estructural de cada contrato en particular, sino se cumplen el contrato no produce los efectos deseados o puede convertirse en otro diferente

Elementos del Contrato Art. 1501 C.C. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencialmente, ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales

Art. 1502 C. C. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito”

Art. 39 Ley 80 de 1993 “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes o servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad…”

ARTICULO 13 DE LA LEY 80 DE 1993. “Los contratos que celebran las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley….”

Art. 40 Ley 80 de 1993 Contenido del Contrato Estatal “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en la ley, correspondan a su esencia y naturaleza.” “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusula o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, y a los principios y finalidades de ésta ley y a los de la buena administración…”

Art. 28 de la Ley 80 de 1993 “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales relativas a procesos de selección y escogencia de contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena ley la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos ”

Elementos Comunes en todos los contratos Identificación de los sujetos contratantes Objeto del Contrato. Cargas: comunicación, custodia, Buena fe claridad, lealtad, racionalidad, Obligaciones Plazo Forma de Pago- Anticipo, Pago anticipado Garantías Condiciones de cumplimiento, Cláusulas compromisorias o de solución de controvercias, ej. Pacto arbitral

Anticipos Art.91 Ley 1474 de 2011. “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato de menor o de minima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.”

ANTICIPOS – Decreto 1082 de 2015 Artículo 2.2.1.1.2.4.1. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de ésta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo. En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo.

POTESTADES Y CLAUSULAS EXCEPCIONALES MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL POTESTADES Y CLAUSULAS EXCEPCIONALES

Artículo 14 de la Ley 8O de 1993 “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato.

Artículo 14 de la Ley 8O de 1993 Con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de éste artículo interpretar los documentos contractuales y estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de prestación así lo exijan terminar unilateralmente el contrato celebrado…”

Artículo 13 de la Ley 8O de 1993 “…En los actos en que se ejerciten alguna de éstas potestades excepcionales podrá procederse al reconocimiento y orden de pago de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste a las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o el equilibrio inicial Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual que pueda intentar el contratista….”

POTESTADES CONTRACTUALES Forma en la que se concreta el principio de legalidad. Conjunto de prerrogativas que la ley da a la administración, para que tutele en el contrato el interés público de la comunidad. Buscan preservar la legalidad de la actuación pública.

POTESTADES CONTRACTUALES Son potestades contractuales dirigir, inspeccionar y vigilar el cumplimiento del contrato . Para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas.

CARACTERISTICAS Hacen patente la desigualdad de las partes en el contrato. Son de orden público. Se incorporan al contrato, así no estén pactadas. Son inusuales en el Derecho Privado

CARACTERISTICAS Tienen como finalidad, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 80 de 1993, el cumplimiento de los fines estatales y la prestación de los servicios públicos Son irrenunciables, inalienables, imprescriptibles por el Estado. Son facultades contractuales, solo se pueden ejercer una vez exista el contrato

Para la ley colombiana, se denominan indistintamente potestades excepcionales o cláusulas excepcionales, que en el fondo son verdaderos PODERES EXTRACONTRACTUALES, pues tienen su origen o fuente en la ley y no en el contrato.

Cláusulas Excepcionales INTERPRETACION UNILATERAL MODIFICACION UNILATERAL TERMINACION UNILATERAL CADUCIDAD REVERSION

Obligatorias Contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad de la cual el Estado tenga el Monopolio. Contratos de Prestación de Servicios Públicos. Contratos de obra Para los contratos de Explotación – Concesión de Bienes del Estado, además de las anteriores se debe incluir la cláusula de REVERSION.

Contratos de Suministro Prestación de Servicios Son Potestativas No obstante se entienden pactadas, aún cuando no se consignen expresamente Contratos de Suministro Prestación de Servicios

Contratos en los que se prescinde de éstas cláusulas Contratos celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda, asistencia, Contratos Interadministrativos Empréstito Donación Arrendamiento Los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales. Actividades científicas y tecnológicas. Contratos de Seguro tomados por las entidades estatales

Interpretación Unilateral Art. 15 L.80/93 “Si durante la ejecución del contrato, surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de alguna de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización, o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, sino se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”

PARA SU APLICACIÓN REQUIERE Existencia de cláusulas ambiguas Busca evitar la parálisis del contrato. No admite el cambio de condiciones pactadas en el contrato, salvo que se trate de aspectos técnicos, pero nunca para incluir elementos no contratados o que generen mayor onerosidad al contratista Surge como consecuencia de la falta de acuerdo de las partes Se ejerce por la administración a través de la expedición de un Acto Administrativo debidamente motivado.

Modificación Unilateral Art. 16 L.80/93 “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato, en un 20% o más, del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En éste evento se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

Para su aplicación requiere Aplica durante la ejecución del contrato. Busca evitar la paralización y la afectación grave del servicio. No es discrecional Si se altera el 20% o más del valor del contrato, el contratista puede renunciar al contrato. Procede sobre duración, volumen y/o condiciones de ejecución. No procede cuando lo que se requiere es una mayor cantidad de obra. Art. 40 – contrato adicional

Terminación Unilateral Art. 17 L.80/93 “La entidad en acto administrativo debidamente motivado, dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: Cuando las exigencias del Servicio Público lo requieran o la situación de Orden Público lo imponga. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural , o por disolución de la persona jurídica del contratista. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista, que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.”

Causales de Nulidad del Contrato Estatal Art. 44 L. 80/93 “…Son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y en la Ley. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Se celebren con abuso o desviación de poder. Se declaren Nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Art-. 45 L.80/93 “La nulidad absoluta podrá ser declarada por las partes, por el agente del ministerio público, o por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o el representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”

“Sin embargo en los casos a los que se refieren los numerales 2 y 3 de éste artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación del trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”

Caducidad - Art. 18 L. 80/93 “…es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre….”

“…En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad, no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado , bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar….”

Si se declara la caducidad no hay lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”

De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad, basada en la declaratoria de caducidad, tendrá un término de 5 años contados desde la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad.

Ley 1106 de 2006 También procede cuando el contratista falta a sus deberes contractuales, porque accede a peticiones o amenazas de grupos al margen de la ley, que les obligan a omitir o hacer actos contrarios a la ley.

OPORTUNIDAD . Sentencia 10-03-11. Consejo de Estado. Exp. 16856 “En consecuencia, en el presente caso la Sala reitera el planteamiento expuesto en la sentencia de 20 de noviembre de 2008 para concluir que la declaratoria de caducidad por fuera de la vigencia contractual, en cuanto innecesaria para la realización de los derechos e interés generales comprometidos en la extinguida vinculación, precisamente por su finalización, extralimita las potestades sancionatorias de la Administración. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual (31).

Reversión Art. 19 L. 80/93 “En los contratos de explotación o CONCESIÓN DE BIENES ESTATALES se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma, pasen a ser propiedad de la entidad contratante , sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”

REGIMEN SANCIONATORIO CONTRACTIAL – ART. 17 Ley 1150/07 “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato….”

“…Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.”

Sanciones coercitivas - multas Elemento Accidental del contrato. Tiene una connotación accidental, más no de indemnizar perjuicios. Es un medio de compeler al contratista para que satisfaga la prestación oportunamente, de tal manera que el contrato se pueda realizar en los términos y en el plazo pactado. Al igual que la cláusula penal solo es exigible si se fija su quantum en el contrato.

Sanciones Resarcitorias CLAUSULA PENAL: Elemento accidental del contrato Estimación anticipada de perjuicios Cualquiera de las partes puede reclamar la aplicación de los artículos 1599 del C. C., y 867 del C. Co. – proporcionalidad en el valor atendiendo el monto del incumplimiento.

CLAUSULA PENAL: No pueden cobrarse y exigirse al mismo tiempo Cláusula Penal y Garantía Única de cumplimiento – sería un pago doble por los mismos conceptos

Art. 86 Ley 1474 de 12 de julio de 2011- Cómo se aplican las sanciones Art. 86 Ley 1474 de 12 de julio de 2011- Cómo se aplican las sanciones? Salvo que se trate de cláusulas excepcionales, deben estar pactadas

DEBIDO PROCESO “En tercer lugar, el art. 17 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, pero ‘… Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista…’. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías (9). “La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el art. 17 sólo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal.” (Negrillas fuera de texto) Sentencia de 30-03-11. Consejo de Estado seccion III. Exp. 20.917. C. P. Enrique Gil Botero.

Procedimiento: Se debe evidenciar el posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Se debe citar al contratista a una audiencia para ser escuchado sobre los hechos que informa la interventoría, la citación debe acompañarse con el informe. Debe hacerse indicación de las normas violadas y de las consecuencias que se pueden generar con el incumplimiento. A esa audiencia, se debe citar al garante, a quien también se le debe poner en conocimiento el informe de interventor.

AUDIENCIA El jefe de la entidad o su delegado, presenta las circunstancias que motivan la actuación. Se debe escuchar al contratista o a su representante y al garante quienes tienen el derecho de pedir pruebas y de controvertir las que presente la entidad. c) Una vez agotado el procedimiento, la entidad adopta la decisión correspondiente, mediante acto administrativo, el cual es susceptible del RECURSO DE REPOSICION que debe ser sustentado dentro de la misma. d) La decisión del recurso, se profiere y notifica en la misma audiencia

AUDIENCIA posibilidad de suspensión: El jefe de la entidad o su delegado, podrán en cualquier momento suspender la audiencia, si lo estiman necesario para practicar pruebas o si lo estiman pertinente, por cualquier otra razón, en favor de la actuación administrativa.

G R A C I A S