Continúa: 3º. El hecho no será punible cuando: 1. el consentimiento no se hubiera podido obtener sin que la demora del tratamiento implicase para el afectado peligro de muerte o de lesión grave; y 2. las circunstancias del caso no obligaran a suponer que el afectado se hubiere negado a ello.

Continúa: 4º. El consentimiento es válido sólo cuando el afectado haya sido informado sobre el modo, la importancia y las consecuencias posibles del tratamiento que pudieran ser relevantes para la decisión de una persona de acuerdo con un recto criterio. No obstante, esta información podrá ser omitida cuando pudiera temerse que, de ser transmitida al paciente, se produciría un serio peligro para su salud o su estado anímico.

AUTOPUESTA EN PELIGRO El lesionado es autor. El interviniente no debe responder porque su aporte no hubiera ocasionado la lesión sin el concurso de quien la sufrió.

HETEROPUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA La conducción del suceso riesgoso la tiene el extraño (autor); la víctima hace un aporte en perjuicio de ella; insuficiente para ser autor. Por tanto su intervención sería impune si la víctima fuese otro.

Generación y dominio conjunto del riesgo. Ambos son autores (autoría paralela) y por ende el otro es punible y el lesionado – obviamente - no.

CONDUCTA DE TERCEROS Conducta dolosa de terceros. Errores de terceros, de personal paramédico, de enfermería o de mantenimiento, o de la misma clínica al carecer de los recursos mínimos indispensables para poder brindar adecuada atención.

CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL Con la legislación actual la adecuación típica está ceñida al homicidio y a las lesiones culposos. La condena representa un exceso en caso de errores mínimos. La limitación legal representa un defecto pues mueve al juez a absolver estimando desmesuradas las penas de aquellas figuras.

GRADUACIÓN DE LA CULPA C.P. argentino de 1886: Art. 16: La culpa es grave: 1º. Cuando el autor del daño ha podido prever el peligro de su acción y sin embargo no se abstiene de ella por pasión, irreflexión o ligereza; 2º. Cuando el hecho encierra en sí mismo tal grado de peligro, que basta la menor atención para prever que el hecho podía producir el resultado ilícito;

Culpa grave: continuación 3º Cuando por razón de sus conocimientos personales o de las circunstancias en que se encuentre, el delincuente fuese capaz de prever el peligro de su acción o sus consecuencias; 4º Cuando el hecho ejecutado con imprudencia era ya ilícito o prohibido por otros motivos;

Culpa grave: continuación 5º Cuando por razón de su estado, profesión, empleo, compromiso u otras circunstancias análogas, el autor estuviese obligado a mayor diligencia y atención; 6º Cuando sin título legal se ejerce ciencia, arte o profesión, no estando ese ejercicio justificado por la urgencia o necesidad del caso.

CULPA LEVE Art. 17 C.P. argentino de 1886: La culpa es leve: 1º Cuando la acción cometida por imprudencia, no tiene sino una relación lejana con el resultado; 2º Cuando por defecto físico o afección moral, no se encuentra el individuo en las condiciones generales para conocer las consecuencias del acto;

CULPA LEVE continuación 3º Cuando el agente se ha visto obligado por las circunstancias urgentes, que no pueden imputársele, a tomar una resolución súbita; 4º Cuando el acto se ha verificado en cumplimiento de deberes oficiales y por exceso de celo.

CONSECUENCIAS DE GRADUAR LEGISLATIVAMENTE LA CULPA Una pena rigurosa para los casos de culpa médica grave serviría a los fines de la prevención general y especial, además de satisfacer el ansia de justicia de la víctima o de sus familiares. Una sanción suave para los casos de culpa leve serviría como amonestación, difiriendo el resarcimiento de los daños al terreno del Derecho Civil. (El Proyecto alternativo alemán dejaba fuera del Derecho Penal la conducta levemente culposa).

ERRORES GRAVES DE DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO No todo error médico debe ser encuadrado en las figuras del homicidio y las lesiones culposos. Posibilidad de tipificarlos con independencia del resultado, sancionándolos con amonestación. V.g. falta de detección oportuna de cáncer. Concurso aparente de leyes con los delitos de homicidio y lesiones culposos.

MULTA RESARCITORIA A favor de la víctima o de sus familiares (al margen de la indemnización de daños), como alternativa de la prisión, la inhabilitación y la multa a favor del Estado.

OBLIGACIÓN DE REMEDIAR LA INCOMPETENCIA Como condición para obtener la rehabilitación (art. 20 ter C.P.). Forma de cumplir con el objetivo de la ley: Aprobación, ante las Facultades de Medicina o ante los Colegios Médicos, de exámenes de conocimientos teóricos y de habilidades prácticas.