. Congreso internacional “Madrid sin barreras: Accesibilidad, ajustes y apoyos” A diez años de la promulgación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad 24 y 25 de mayo Universidad Carlos III de Madrid (Getafe) “La configuración de los sistemas de apoyo en el contexto de la accesibilidad universal y los ajustes razonables” Agustina Palacios Abogada. Doctora en Derecho. Investigadora Adjunta del CONICET. Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de Derecho, UNMDP, Argentina

Art. 12 CDPD “El derecho a tener derechos” En términos de obligaciones conlleva básicamente: ◦ 1. Reconocer capacidad jurídica, en igualdad de condiciones que las demás personas; ◦ 2.Proporcionar los apoyos necesarios para aquellas personas y en relación a aquellos actos que lo requieran; ◦ 3. Supervisar la implementación de dichos apoyos a través de salvaguardias ◦ De qué tipos de apoyos estamos hablando? ◦ 1. Apoyos para la celebración de actos formales ◦ 2. Apoyos para realizar actividades de la vida cotidiana -apoyos para la vida independiente-.  Estos últimos ser relacionan con el art. 19, pero en el contexto de la toma de deciones.

El art. 12 sienta las bases para el debate de tres cuestiones fundamentales La primera, nos obliga a indagar en una fórmula jurídica que, a nivel del Derecho interno de los Estados, puedan plasmar la obligación de reconocer capacidad jurídica a la persona con discapacidad bajo el principio de igualdad. La segunda, nos conduce a concebir el sistema de apoyo como una obligación de los Estados que se plasma en dos ámbitos o contextos. ◦ El primero de tipo civil, para la celebración de actos que requieran de ciertas formalidades. ◦ El segundo será de tipo prestacional, a fin de garantizar a la persona potenciar y desarrollar su autonomía para las actividades de la vida cotidiana –apoyos para el desarrollo vital de la persona, y de su narrativa de vida-. Y, finalmente, la tercera nos lleva a desentrañar la naturaleza jurídica del sistema de apoyos, en el contexto de la accesibilidad universal y los ajustes razonables.

La configuración jurídica de los apoyos en el contexto de la accesibilidad universal y los ajustes razonables.

La accesibilidad en el contexto de la capacidad jurídica En el contexto de la capacidad jurídica, la toma de decisiones y el derecho a la comunicación, las condiciones de accesibilidad contienen el derecho de la persona a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión que puedan garantizar un verdadero ejercicio del derecho. Si con dichas condiciones no basta, es obligación adoptar los ajustes razonables en virtud de las necesidades específicas de la persona. Y si con dichas medidas no alcanza, probablemente entre en juego aquí el sistema de apoyos.

Pero…¿De qué estamos hablando cuando hablamos de apoyos? Tipos de apoyo ◦ Individual o grupal (un/a asistente personal, un familiar o red de familiares, un allegado o red de allegados, una asociación, una institución oficial…) Función de los apoyos ◦ Promover la autonomía y el ejercicio de los derechos por la persona Modalidad de los apoyos ◦ Asistencia, interpretación o asesoramiento para la comprensión y/o manifestación de la voluntad ◦ Contención para la toma de decisiones ◦ Complemento de la voluntad (codecisión) ◦ Acción de representación (absolutamente excepcional y conforme la narrativa de vida de la persona)

GRADOS O INTENSIDAD El juez podría establecer que para la celebración de determinados actos jurídicos se requiera que el apoyo exprese haber asistido a la persona para la comprensión de las consecuencias o implicancias de dicho acto para su vida. Para otro tipo de actos, se puede determinar que el apoyo pueda asistir a la persona en la manifestación de su voluntad o intención, a partir de la utilización de formatos alternativos de comunicación y toda otra información necesaria para la conclusión del acto jurídico. Asimismo, se podría disponer que el apoyo consista en que, respecto de cierto tipo de actos, la persona de apoyo asienta o complemente la voluntad de la persona con capacidad restringida. O, excepcionalmente, también es posible que el apoyo realice una acción de representación de la persona para un acto puntualmente determinado o en un momento determinado (Cfr. art. 101 inc. 3 CCyC argentino) ◦ Representación no sustitutiva. Respetando la identidad de la persona, su “yo narrativo”, teniendo en cuenta su historia de vida, sus preferencias, deseos y circunstancias personales y sociales.

Resumiendo… En algunos casos el apoyo solo asiste a la persona para que pueda realizarse el acto, En otros debe necesariamente participar en la conformación del acto jurídico (lo integra), En otros casos incluso puede participar en calidad de codecisor, Excepcionalmente, en calidad de representante, pero sin perder de vista su función y propósito

Dimensiones de los apoyos La primera es la dimensión del apoyo como “condición de accesibilidad”, que podría estar inserta en una legislación y/o perspectiva antidiscriminatoria. -La segunda es la dimensión del apoyo como “medida de accesibilidad”, que podría estar inserta en una legislación y/o perspectiva prestacional. -La tercera es la dimensión del apoyo como “ajuste razonable”. Aquí nos encontramos con un sistema o medida, dentro de una herramienta que se proyecta asimismo en el derecho antidiscriminatorio, pero que podría estar incluida desde las dos perspectivas anteriores.

Dimensiones de los apoyos El apoyo como condición de accesibilidad debe preverse desde los parámetros de universalidad y sobre todo desde una instancia previa. ◦ Esto es, se conscientes, por ejemplo de que a la hora de la prestación de un servicio (en el ámbito de la salud, de las relaciones de consumo, de un proceso judicial, etc.) se deberá tener en cuenta como condición de dicha servicio la prestación de una persona o sistema de apoyos, al igual que podría serlo un rampa o una persona intérprete de lengua de señas. El apoyo como medida de accesibilidad, podria ser caracterizado también desde una visión de diseño universal, pero que se concreta en materia prestacional. ◦ Serían apoyos direccionados a la garantía de la vida independiente. Desde dicho enfoque prestacional, el apoyo podría ser previsto en la legislacion pertinente del mismo modo en que se prevé en algunos paises la figura de la asistencia personal. Finalmente, el apoyo como ajuste razonable deberá adoptarse cuando desde el diseño universal y las medidas pertinentes no hayan podido garantizarse la accesibilidad universal. ◦ En este caso nos encontraremos con la obligación de adoptar una medida particular, y posterior (una vez advertida la “ausencia de” o “dificultades” a la hora de garantizar la accesibilidad).

Dimensiones/garantías de los apoyos En la primera dimensión –como condición de accesibilidad- la prestación del servicio de apoyo es parte del contenido esencial del derecho, en su dimensión comunicacional (pero en el contexto de la toma de decisiones). ◦ Art. 12 directamente operativo ha dicho el Comité… En la segunda dimensión, -como medida de accesibilidad- la prestación del apoyo será obligatoria a partir de su reconocimiento mediante una legislación (generalmente de tipo prestacional). Por último, en la tercera dimensión prescrita –como ajuste razonable-, la adopción será obligatoria “siempre que la carga no resulte desproporcionada y/o indebida”. ◦ Párrafo 17 Observación General Nro. 1 establece que el apoyo puede “incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad –por ejemplo, la exigencia de que las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras, proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación profesional en lengua de señas-, a fin de que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo otras transacciones sociales”

Arts. 12 y 13 CDPD. Los apoyos en el contexto del derecho de acceso a la justicia. El caso argentino La reforma argentina exige que durante un proceso de determinación de capacidad la persona “debe contar con apoyos” durante la totalidad de dicho proceso, que se pretende se ajuste no sólo a las normas civiles internas sino también a los estándares internacionales. Tanto para: a) la asistencia de la persona a las audiencias b) la articulación de estrategias con la familia de la persona o redes familiares o comunitarias c) la concurrencia a las evaluaciones interdisciplinarias fijadas d) el garantizar la comprensión de las notificaciones, comunicaciones, citaciones e) la garantía de condiciones de accesibilidad y adopción ajustes razonables durante el proceso en que se debate su capacidad jurídica (arg. Arts. 2, 5, CDPD). Sin embargo, el sistema jurídico argentino no cuenta en la actualidad con estas medidas/acciones/personas de apoyo para su despliegue durante el proceso judicial, entendiendo que constituyen el prerrequisito o antesala necesaria para posibilitar: a) el dictado de una sentencia ajustada al nuevo paradigma b) la efectiva garantía del debido proceso para la persona c) la eficacia de la sentencia a dictar que a su vez dispondrá el establecimiento de medidas de apoyo cuya operatividad y eficacia resultará mayormente garantizada en tanto se haya asegurado a la persona su acceso en la instancia procesal previa.

ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

El régimen jurídico a) la capacidad de ejercicio se presume (cfr. arts. 23 y 31), b) las restricciones a la capacidad son excepcionales y limitadas a estrictos supuestos legales (cfr. arts. 31, 32 y 48); c) la restricción a la capacidad afecta solo uno o varios actos que deben estar determinados (cfr. Art. 32 primer párrafo); d)los efectos de las restricciones no privan a la persona de tomar sus propias decisiones (cfr. arts. 32 y 43); y e) la incapacidad es la ultima ratio y está reservada a un supuesto excepcionalísimo (cfr. arts. 24 y 32 último párrafo). La obligación del juez/jueza no se limita a verificar si la persona tiene la aptitud suficiente para ejercitar su capacidad jurídica, sino más bien, debe centrarse a corroborar qué requiere la persona para el ejercicio de la misma. En ese “QUË requiere” aparecen las condiciones de accesibilidad, ajustes y apoyos

Los apoyos al ejercicio de la capacidad ARTÍCULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

ARTÍCULO 35.- Entrevista personal asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

La AU, los AR y los SATD en el contexto del debido proceso Tanto a través del diseño universal como de la adopción de ajustes razonables el juez o jueza puede justificar la inclusión en el proceso, de medidas que pueden consistir en explicaciones en lenguaje sencillo, tiempos suficientes y descansos, métodos alternativos de comunicación alternativa y aumentativa (tales como imágenes y tablas), auxiliares para la comunicación, y toda otra medida idónea para que la persona comprenda y se exprese en la medida de sus posibilidades. Y en el ámbito concreto que nos toca, el proceso de determinación de capacidad jurídica, se suma una estrategia a la hora de aspirar a la accesibilidad universal: los sistemas de apoyo (Cfr. Art. 43 del código). Ya sea como parte de la accesibilidad universal (en el caso de que puedan ser previstos de manera previa) y de ajustes razonables (en el caso de que no hubieran podido ser previstos con anterioridad). La adopción de una u otra medida durante el proceso es facultad del juez o jueza. Probablemente las pautas que marca el código proponen un camino que se inicia con la garantía de condiciones de accesibilidad en materia comunicacional. Si con dichas condiciones no basta, es obligación del juez adoptar los ajustes razonables en virtud de las necesidades especificas de la persona. Y si con dichas medidas no alcanza, probablemente entre en juego aquí el sistema de apoyos (cfr. Art 43). Las tres medidas, no obstante, no deben ser consideradas excluyentes sino absolutamente complementarias, pudiendo coexistir durante todo el proceso. Ello con independencia de las medidas de accesibilidad, ajustes y/o apoyos que el juez pueda adoptar a futuro, a partir de la conclusión del proceso.

Investigadora Adjunta CONICET Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata