DIPLOMADO: ADMINISTRACION Y GESTION PUBLICA Jorge Elisbán Villasante Araníbar Diciembre 2012 1 1

“Régimen Laboral en la Administración Pública" MODULO VIII

Marco teórico del Derecho Laboral Público Construcción de obras: Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, Incas, Mayas, Aztecas Prestación de servicios públicos Vocación de servicio – servicio civil

Empleo público Conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública realizadas por los empleados públicos Esta regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establece la regulación de las relaciones laborales

Sistemas de función pública: Modelo abierto Estados Unidos – inicio de la república No reconoce existencia de clase burocrática Gobierno: Atribuciones de elegir libremente Poner en marcha el plan – pueblo votó Sistema del patronazgo: perverso Hoy: Regula una función pública superior

Sistemas de función pública: Modelo cerrado o de carrera Francia post revolucionaria Instituciones estables, permanentes, duraderas Ingreso: procesos de selección públicos Mérito y capacidad Garantiza la estabilidad Mientras más amplio sea el ámbito de la carrera más cerca del modelo cerrado – viceversa Cada país refleja matices: tradición y realidad

Naturaleza jurídica del empleo público Tesis unilateralista – estatutaria (Derecho Administrativo) Caracterizado por una discrecionalidad del poder político: ingreso y salida Estatuto legal: acto unilateral de autoridad del Estado Voluntad del trabajador: aceptar el cargo – adhesión Parte de los derechos del trabajador quedan subordinados a necesidades del servicio En sus orígenes había restricción: sindicalizarse

Naturaleza jurídica del empleo público Tesis contractualista (Derecho Laboral) Sujeta a derechos y obligaciones – tuitivo Desarrollo de modelo social y democrático: Enfrentamiento derecho administrativo y el laboral Materialmente nada diferencia la relación de un trabajador del sector privado con el del sector público Laboralización – voluntad para aceptar el cargo Contrato de derecho público: Uno de los sujetos de la relación es el titular de “intereses generales” Empleo público: relación jurídica originada por un acto bilateral: formación, realización y extinción

Algunas características: Coexisten varios regímenes laborales de contratación Heterogeniedad de mecanismos de incorporación Falta de base de datos confiable – Implementación Heterogeneidad de escalas salariales Falta de sinceramiento de los CAP - PAP Distorsión de los reales ingresos de los trabajadores

Algunas características: Régimen de carrera - problemas - desincentivo Déficit de capacidad técnica en las áreas de RRHH 3 regímenes laborales – 6 carreras especiales Procedimientos diversos para ejercer función sancionadora Distintos mecanismos de entrada

DIRECCIÓN ESTRATÉGICA DE RECURSOS HUMANOS Atracción, selección e incorporación Desarrollo y planes de sucesión Capacitación y entrenamiento Evaluación de desempeño Remuneración y beneficios Análisis y descripción de puestos GESTIÓN INTEGRAL POR COMPETENCIAS

Normas constitucionales sobre función pública Art. 39.- Funcionarios y servidores públicos: servicio de la nación.- Jerarquizado Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos No están comprendidos en la carrera pública: Funcionarios con cargo político o de confianza No comprendidos en la función pública: Trabajadores de empresas y de sociedades de economía mixta

Normas constitucionales: función pública Artículo 41.- Publicación obligatoria de ingresos que por todo concepto perciben los funcionarios y servidores que señala la ley – declaración jurada de bienes y rentas: 3 momentos Presunción de enriquecimiento ilícito: Fiscal de la Nación formula cargos ante el Poder Judicial Ley: Responsabilidad, plazo de inhabilitación Duplica el plazo de prescripción: Patrimonio del Estado Artículo 42: Derecho de sindicación y huelga. Excepciones – Convenio N° 151 OIT

Normas Constitucionales: Laborales Artículo 24: Remuneración equitativa y suficiente – bienestar material y espiritual Remuneración y beneficios sociales – prioridad Remuneraciones mínimas – Estado con participación de organizaciones de trabajadores y empleadores La ausencia de normas no significa inaplicabilidad del derecho Artículo 25: Jornada ordinaria de trabajo.- Jornadas acumulativas o atípicas Derecho a descanso semanal y anual remunerados. Disfrute y compensación se regulan por ley o convenio

Normas Constitucionales: Laborales Principios que regulan la relación laboral Artículo 26: Igualdad de oportunidades sin discriminación Carácter irrenunciable de derechos reconocidos por la Constitución y la ley Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma

Indubio pro operario: Tribunal Constitucional: Norma jurídica, proceso de interpretación ofrece varios sentidos Imposibilidad lógico axiológica de dirimir esta duda por los métodos de interpretación válidos Obligación de adoptar como sentido normativo el que ofrece mayores beneficios al trabajador Imposibilidad del operador de integrar la norma

Normas Constitucionales: Derechos Colectivos Artículo 28: Garantiza la libertad sindical Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos.- Convención colectiva – fuerza vinculante Regula el derecho de huelga – armonía con el interés social.- Excepciones y limitaciones

Negociación colectiva Negociación directa Restricciones Ley Anual de Presupuesto Arbitraje: Que tomar en cuenta? Principio de legalidad presupuestaria Principio de equilibrio presupuestario Principio de centralización normativa y descentralización operativa Principio de caja única

Primacía de la realidad: Guarda relación con el principio de veracidad: Prestaciones indebidas de seguridad social, burlar acreedores Américo Pla Rodriguez “… en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, … darse preferencia a lo primero, …, lo que sucede en el terreno de los hechos” Se encuentra positivizado en nuestra legislación Evitar que relaciones laborales se presenten como unas de naturaleza civil o comercial

Primacía de la realidad: Art. I del TP de la LPT – Ley 26636 y la Ley N° 29497 Ley General del Sistema Concursal N° 27809, Art. 40 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783, Art. VIII Título Preliminar Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, Art. 2°, numeral 2: Principios ordenadores Ley Servicios de Tercerización N° 29245.- Art. 5 T.U.O. Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S. N° 003-97-TR.- Desnaturalización de contratos, Art. 77 Anteproyecto de Ley General de Trabajo Ley de Modalidades Formativas N° 28518 – Art. 51 Aplica para el régimen laboral público?

Primacía de la realidad: Supuestos Contrato para engañar a terceros – Seguridad social Locación de servicios – encubre la relación Duración determinada – indeterminada Calificación como cargo de confianza Practicantes – proveerse mano de obra barata Intermediación fraudulenta Tercerización desnaturalizada Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que determina su naturaleza y no su denominación

Presunción de laboralidad Art. 23, 23.2 Ley N° 29497: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario” Empleador debe “destruir” la presunción, acreditar el carácter autónomo o independiente de la prestación laboral, o ayudado o reemplazado

Irrenunciabilidad de derechos: Existen excepciones?: canje de vacaciones, sustentada en norma dispositiva que requiere manifestación de voluntad del trabajador.- Jornadas atípicas Art. 30 Ley N° 29497: Conciliación o transacción deben superar el test de disponibilidad de derechos

Razonabilidad o proporcionalidad: Opera como un límite o freno moral y elástico al mismo tiempo: Norma no puede prescribir límites muy rígidos no preveer infinidad de circunstancias Arts. 9° y 25° del T.U.O. D. Leg. N° 728 Tribunal Constitucional: Parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador Tres subprincipios: De adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica

Contrato de trabajo Todo trabajo está dentro del ámbito del derecho laboral? Trabajo humano Trabajo productivo Trabajo por cuenta ajena Trabajo libre – acuerdo de voluntades

Contrato de trabajo Elementos esenciales: Prestación personal Subordinación Remuneración Rasgos en la doctrina “típicos” Duración de la relación laboral Duración de la jornada de trabajo Número de empleos Lugar de trabajo Constituyen indicios de laboralidad o como requisito para el disfrute pleno de derechos laborales

Estado como empleador Cuantitativamente es el mayor empleador Trabajadores en los tres niveles de gobierno, organismos constitucionales autónomos. Coexisten 3 regímenes laborales Actividad empresarial del Estado

Régimen laboral público Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de la carrera administrativa Reglamento D.S. N° 005-90-PCM Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público D. Leg. N° 1023: SERVIR D. Leg. N° 1024: Cuerpo Gerentes Públicos D. Leg. N° 1025: Normas de capacitación y rendimiento para el sector público

Ley Marco de Empleo Público - 28175 Ámbito de aplicación: Poder Legislativo Poder Ejecutivo: Ministerios y entidades Poder Judicial Gobiernos Regionales Gobiernos Locales Organismos constitucionales autónomos

Clasificación de empleados públicos: Funcionario público: De elección popular directa y universal o confianza política De nombramiento y remoción regulados De libre nombramiento y remoción Empleado de confianza Servidor público: Directivo superior Ejecutivo Especialista De apoyo

Deberes del servidor público: Cumplir su función: desarrollo del país y continuidad de las políticas de Estado Supeditar el interés particular al común y a los deberes y obligaciones del servicio Superarse permanentemente: desempeño Honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio Conducirse con dignidad Respetar y convocar las instancias de participación ciudadana

Leyes pendientes: Ley de carrera del servidor público Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza Ley del sistema de remuneraciones del empleo público Ley de gestión del empleo público Ley de incompatibilidades y responsabilidades

Regímenes laborales – D. Leg. N° 276 Sistema cerrado: Mecanismos de ingreso y promoción Principios de igualdad y mérito Ingreso por el nivel más bajo del grupo ocupacional y mediante concurso público Principios: Igualdad de oportunidades Estabilidad Garantía del nivel adquirido Retribución justa y equitativa

Regímenes laborales – D. Leg. N° 276 Tres grupos de personal: Funcionarios públicos y/o directivos superiores: 8 niveles Profesionales : 8 niveles Auxiliares: 7 niveles Funcionarios públicos, directivos superiores y personal de confianza fuera de la carrera: libre designación o remoción, cargos electivos

Derechos del trabajador Hacer carrera pública en base al mérito Gozar de estabilidad: causa prevista y procedimiento Remuneración, bonificaciones y beneficios que correspondan Vacaciones anuales. Acumulación 2 períodos Permisos o licencia: causa justificada, motivos personales Obtener préstamos administrativos Reincorporación: cargos electivos

Derechos del trabajador Ejercer docencia universitaria: sin ausentarse más de 6 horas semanales Recibir menciones, distinciones y condecoraciones Reclamar decisiones que afecten sus derechos No ser trasladados a entidad distinta sin su consentimiento Constituir sindicatos Hacer uso del derecho de huelga Gozar de una pensión al término de la carrera Irrenunciables – pacto en contrario: nulo

Beneficios del trabajador: Quinquenios: 2 remuneraciones totales: 25 años servicios 3 remuneraciones totales: 30 años servicios Aguinaldos Fiestas patrias y navidad Fija por Decreto Supremo Compensación por tiempo de servicios Personal nombrado 50% de la remuneración principal: menos de 20 años Una remuneración principal: 20 ó más años hasta un máximo de 30 años

Califica como un sistema abierto Regímenes laborales: D. Leg. N° 728 Régimen laboral de la actividad privada Califica como un sistema abierto Acceso a un puesto y nivel determinado Se habilitó escala salarial diferente Objetivo: Profesionalizar el servicio civil, atraer profesionales calificados

TUO D. Leg. N° 728 Contrato típico: Duración indefinida Contrato atípico: Duración temporal Presunción relativa duración indefinida (Art. 77 del TUO) Requisitos de validez: Existencia de causa objetiva Forma escrita Verificación administrativa Duración máxima Prohibición de recontratación de trabajadores permanentes como temporales

TUO D. Leg. N° 728 Qué derechos y beneficios se le reconocen? C.T.S. – Leyes de presupuesto: Estado depositario Gratificaciones: 2 al año Régimen disciplinario: Preaviso y despido Negociación colectiva

Aspectos legales en la contratación Contratos a plazo indeterminado y a plazo determinado Forma: verbal – escrito Duración Suspensión Período de prueba Obligaciones: empleador – trabajador Prohibiciones: empleador - trabajador

Causales de suspensión Invalidez temporal Enfermedad y accidente comprobado Maternidad: Descanso pre y post natal Descanso vacacional Licencia: cargo cívico, servicio militar Ejercicio cargos sindicales Sanción disciplinaria Ejercicio derecho de huelga

Causales de suspensión Detención del trabajador, salvo caso de condena privativa de libertad Inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses Permiso o licencia concedido por el empleador Caso fortuito y la fuerza mayor Cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración, sin que desaparezca el vínculo laboral

Obligaciones del empleador indistintamente al régimen laboral Pagar la remuneración Reconocer y otorgar los derechos Derechos fundamentales: Sindicación, negociación colectiva y huelga Garantizar las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

Contrato Administrativo de Servicios D. Leg. N° 1057 y modificación contenida en la Ley N° 29849: Personal, subordinado y remunerado Sujetos al derecho administrativo, ahora “modalidad especial de contratación laboral” Derechos: Equiparación o exclusión del ámbito del derecho laboral? Hoy régimen laboral reconocido

Contrato Administrativo de Servicios – Ley N° 29849 Derechos: Jornada laboral: 48 horas semanales, 8 diarias Descansos semanal y anual Descanso pre y post natal Aguinaldo – navidad y fiestas patrias Seguridad y salud en el trabajo Libertad sindical – negociación colectiva Seguridad social Sistema previsional Certificado de trabajo

Régimen laboral especial Remuneración cofinanciada: Entidad y Servir Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024 Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios Régimen laboral especial Remuneración cofinanciada: Entidad y Servir Jornada laboral flexible – adaptada al cargo Gastos por traslado CTS – régimen laboral privado Defensa legal especializada a su elección

Política Remunerativa: Remuneración básica según escala Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024 Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios Política Remunerativa: Remuneración básica según escala Bonificación por ciudad diferente al domicilio Incentivo a la productividad y buen desempeño: indicadores de gestión – monto anual variable por el cumplimiento de objetivos específicos

Modalidades formativas laborales: Javier Neves: El factor formativo, no es suficiente para sustraerla del ámbito del Derecho del Trabajo. Capacitación laboral juvenil Prácticas preprofesionales y profesionales Art. 3° Ley: “Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene” – Está tácitamente incluida aunque sujeta a un régimen especial?

Evaluación del servicio civil- Decreto Legislativo N° 1025:

Reglas mínimas de la evaluación: Aplicado: En función a factores mensurables, cuantificables y verificables Abarca a todo el personal al servicio del Estado Periodicidad no mayor de dos años Resultados públicos y se registran ante la autoridad Calificación notificada: Disconformidad se cuestiona ante Oficina de Recursos Humanos. Calificación “personal de rendimiento sujeto a observación” puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil vía apelación

Se califica a los servidores como: Personal de rendimiento distinguido: no más 10% Personal de buen rendimiento Personal de rendimiento sujeto a observación - Oficinas de RRHH: Plan de capacitación, garantice formación laboral o actualización Personal de ineficiencia comprobada: causal justificada para extinción del vínculo laboral

Consecuencias de la evaluación: Determinante para concesión de estímulos y premios Determinante para: desarrollo de la línea de carrera Permanencia en la institución Plan de capacitación para atender casos de personal “rendimiento sujeto a observación” para brindarle formación laboral y actualización

Consecuencias de la evaluación: Producida segunda evaluación y se mantuviera “observación” será calificada como personal de ineficiencia comprobada Causa justificada para extinción del vinculo laboral Terminación de la carrera Procedimiento de cese: - Comunicación escrita - causa - Razones del cese - Documentación que sustenta el cese

Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo: Ley N° 11377: Estatuto y escalafón del Servicio Civil (1950), Art. 83: Faltas de carácter disciplinario: Incompetencia o incapacidad para el ejercicio del cargo D. Leg. N° 276, Art. 35: Causas justificadas para cese definitivo: Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo. Reglamento 276, Art. 186: para el desempeño de las funciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad.

Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo: Causas de extinción de la relación laboral en el Decreto Legislativo N° 728: T.U.O. Causas relacionadas a la capacidad Detrimento de la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Causas relacionadas a la conducta

En el Estado que debo tener en cuenta?: Instrumentos de gestión Cuadro de asignación de personal Pliego de asignación presupuestal – PAP Reglamento de organización y funciones Manual de organización y funciones Clasificador de cargos CAFAE: No tiene naturaleza remunerativa - TC

Prestaciones sociales a cargo del empleador: Essalud Pensiones: retención Condiciones de trabajo Normas protectoras de las prestaciones: Irrenunciabilidad Inembargabilidad Prescripción

Trabajadores con discapacidad: Ley General de la Persona con Discapacidad Régimen de protección de atención de: Salud Trabajo Educación Rehabilitación Seguridad social Prevención

Trabajadores con discapacidad: Goza de todos los beneficios y derechos Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad Poder Ejecutivo, instituciones constitucionalmente autónomas, empresas del Estado, gobiernos regionales y locales: Obligados a contratar - no inferior al 3% Bonificación en concurso de méritos: 15% puntaje total Deducción de gastos para el importe total de remuneraciones de la renta bruta - empresas

Protección a la madre de trabaja: Descanso pre y post natal Permiso por lactancia materna: Una hora Parto múltiple: Una hora adicional Caso de adopción: Licencia goce de haber equivalente a 30 días Protección a madre gestante que realiza labores de riesgo para su salud y el desarrollo normal del embrión y el feto

Licencia por paternidad: Ley 29409 Trabajadores del sector público y privado Licencia remunerada: alumbramiento de la esposa o conviviente 4 días hábiles consecutivos Padre define inicio: entre el alumbramiento y la alta No sustituido o cambiado por otro pago o beneficio

Prevención y sanción: Hostigamiento sexual Producido en las relaciones de autoridad o dependencia Hostigador: varón o mujer Hostigado: varón o mujer víctima Conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada Elementos: Sometimiento: condición por la que se accede, mantiene o modifica situación laboral Rechazo genera afectación en situación laboral, educativa, policial, militar, contractual, etc.

Procedimiento administrativo disciplinario Debe considerarse el régimen laboral al que se encuentra sujeto el trabajador Sector público: Sanción conforme D.Leg. 276 Responsabilidad solidaria del titular o funcionario Sector privado: Preaviso y despido

Remuneraciones – D.L. N° 22404 Remuneración Básica: compensación principal y nivel remunerativo fundamental que corresponde a  cada Grado y Sub Grado que se otorga mensualmente al personal empleado nombrado Remuneraciones Complementarias del Trabajador: Por cumplir determinados requisitos Remuneración Personal – quinquenios: tope 8 Remuneración Familiar – padre o madre Remuneración por Promoción. 25% evaluación Remuneración por Retardo en el Ascenso Remuneración Transitoria Pensionable: Saldo después de un proceso de homologación – compensar temporalmente

Remuneraciones Complementarias del Cargo: desempeño de cargos en determinadas condiciones diferenciales – 30% remuneración básica Remuneración por Responsabilidad Directiva: grado de responsabilidad por el cumplimiento de funciones y metas Remuneración por Trabajo Altamente Especializado: especialidades críticas - cumplimiento objetivos institucionales Remuneración por Asesoría: excluyente con la Remuneración por Responsabilidad Directiva. Remuneración por Estrategia del Desarrollo Regional: técnico o profesional altamente especializado fuera de Lima Metropolitana y Provincia Constitucional del Callao

Remuneración por Enseñanza Remuneración por Horas Extraordinarias  d) Remuneraciones Especiales: Remuneración Compensatoria por Tiempo de Servicios: No excede equivalente a 30 años de servicios Remuneración por Enseñanza Remuneración por Horas Extraordinarias Remuneración por Servicio Exterior de la República: Fijada por Resolución Suprema de cada sector Remuneración por Condiciones de Trabajo: exigen esfuerzo adicional o subsiste riesgo para la salud del trabajador y que son responsabilidad de la Entidad Remuneración por Función Contralora: la limitación de dedicación exclusiva - 30%

Remuneración por Riesgo de Vida Gratificaciones Directorio Propina  d) Remuneraciones Especiales: Remuneración por Riesgo de Vida Gratificaciones Directorio Propina Reenganche Remuneración “Función de Investigación Universitaria” “Remuneración por Función en Salud”. (**) Remuneración Compensatoria Guardia Hospitalaria

e). Remuneración del empleado eventual:. funciones e) Remuneración del empleado eventual: funciones que no pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado. Términos de contrato especificará: condiciones, naturaleza del trabajo, funciones a cumplir y duración de la jornada. Jornada completa no será menor que la equivalente a la Remuneración Básica Mínima de la Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado.

Gracias, …