“Protección diplomática de sociedades y accionistas: pocas respuestas nuevas a las preguntas de siempre” Antonio F. Fernández Tomás Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Castilla-La Mancha

Introducción Ahmadou Sadio Diallo: Excepciones, 24-05-2007; Fondo: 30 de noviembre de 2010 cuestiones de fondo que aparecieron ya en el asunto de la Barcelona Traction (1970) Los personajes: Bennouna relator CDI ----- CIJ (minoritario) Simma CDI ----- CIJ (mayoritario) Pellet CDI------ Abogado Guinea Ahmadou Sadio Diallo…..Empresario de color

Utilidad actual Para proteger intereses de personas y de inversores extranjeros (p. físicas o p. jurídicas):Nottebohm, Barcelona Traction, ElSI, Sadio Diallo Subsidiariamente (DI Gral. O consuetudinario) Cuando no haya lex specialis Inversores: APPRI CIADI Derechos Humanos: CEDH

La codificación CDI (1996) 1997 Bennouna Relator innovador El derecho es del particular Hay una ficción 1997 vuelta a un relator tradicional (Dugard) El Derecho es del Estado (no hay ficción) Concesiones Mavrommatis; Panevezys Saldutiskis; Barcelona Traction

Si el daño lo sufre el particular, ¿por qué nace un derecho del Estado? ¿Es cierto que el Estado ejerce un derecho propio? Proyecto CDI art. 2: Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática ¿Y el particular? Art. 3 d) Debería “tenerse en cuenta su opinión” El proyecto CDI mantiene tesis tradicional

¿De quién es el derecho? ¿por qué razón el Estado reclama por la violación de un derecho propio, si la obligación violada era una obligación respecto al individuo? ¿No sería mejor pensar que ejerce por representación el derecho subjetivo de su nacional? PERO ENTONCES YA NO SERÍA DISCRECIONAL (del Estado):El titular del derecho dispone

el Derecho internacional no solo permite al Estado cuyo nacional ha sido víctima del daño causado a su persona o sus bienes endosar la reclamación Sino que hace desaparecer el derecho del particular al hacer nacer el derecho del Estado, solo porque los particulares carecen de legitimación activa (ius standi) ante los tribunales internacionales (¿y eso no sería más bien un problema de ejercicio del derecho?)

¿existe una ficción? La Corte proclama la ausencia de identidad entre los dos daños (particular y Estado) Pero el derecho propio del Estado nacional está “calcado” del derecho reconocido al nacional Y es el daño infligido al nacional el que sirve para apreciar la responsabilidad del Estado huésped y para evaluar la reparación debida

¿Tiene sentido mantener actualmente la tesis de la ficción? ¿por qué no va a poder un Estado invocar la responsabilidad de otro, si actúa en interés de un “beneficiario” carente de legitimación activa y cuyos derechos han sido lesionados? Si se hace en beneficio de las ballenas, de los pueblos o de las víctimas de violaciones de DºHºs, ¿por qué no va a poder hacerse en beneficio de los inversores?

Subproblema: La protección directa de los accionistas cuando una sociedad mercantil ha sufrido un daño, en realidad lo sufren sus accionistas Aparece en algunos precedentes arbitrales de finales del XIX y principios del XX (Delagoa, El Triunfo) Pero nunca en la jurisprudencia de la CPJI y la CIJ (hasta el asunto Sadio Diallo), aunque se intentó en BT

La “nacionalidad de la reclamación” Y las grandes sociedades mercantiles: Sucursales (Barcelona Traction) Filiales (ELSI) Ausencia de un interés directo del Estado nacional de la sociedad BT (Canadá no “controla”, no es el Estado de los accionistas ELSI: Si es el Estado nacional quien causa el daño ¿Cómo va a protegerse frente a sí mismo?

Soluciones posibles Permitamos al Estado donde radica el capital Proteger a la sociedad, como si fuera su Estado nacional (Criterio del Control) Proteger directamente a los accionistas (como en los arbitrajes) Pero en el fondo hay una inadecuación de la institución, por lo cual surgen los APPRI CIADI Sociedad litiga directamente contra el Estado causante del daño

Barcelona Traction La relación triangular La discrecionalidad del Estado nacional Las dos demandas ¿Puede Bélgica proteger a la sociedad “por sustitución”? ¿Puede Bélgica proteger directamente a los accionistas?

CIJ (BT) No, en este caso, pero ………… …….quizá hubiese cabido si….. Si la sociedad hubiese desaparecido.. Si no hubiese Estado protector… Si se hubiesen violado derechos propios de los accionistas (asistencia y voto en Junta General)

La herencia de BT en el proyecto de la CDI ¿Y si la sociedad hubiera cesado de existir? (R. Restrictiva) ¿Y si su Estado nacional no puede protegerla? (R. Restrictiva) ¿Y si han sido violados derechos propios del accionista? (R. más permisiva)

Ahmadou Sadio Diallo Las tribulaciones de un africano en África (Guinea c. RDC) Africom y Africontainers (SRL) Accionista finalmente único y gerente Impagos de la administración Detenciones y encarcelamiento Expulsión (Réfoulement) No caben recursos internos Violaciones Convenios Dº Hos

Ahmadou Sadio Diallo (2) Sentencia de 2007 sobre excepciones preliminares Competencia de la CIJ Admisibilidad de la demanda Nacionalidad de la reclamación Respecto al Sr. Diallo (Sí) Respecto a sus sociedades (NO. ¿Quién es el Estado nacional de Africom y Africontainers) Respecto a sus derechos como accionista y gerente (Sí) Problema: Siendo el único socio (y siendo extranjero) no se admite la nacionalidad “por sustitución”

Ahmadou Sadio Diallo (3) Sentencia sobre el fondo 2010 ¿Han sido violados los derechos de Diallo como accionista y gerente? ¿Ha habido una “expropiación indirecta”? ¿Qué es una expropiación indirecta? Pérdida de los derechos vinculados a la propiedad Disposición Uso y disfrute Posesión Hasta el punto de ser “equivalente” a una expropiación

Ahmadou Sadio Diallo (4) Según la mayoría de los jueces 9/5 No han sido violados sus derechos propios Según los jueces discrepantes (Mahiou, Bennouna, Al-Khasawneh y Yusuf + CanÇado Trindades): Sí

CONCLUSIÓN ¿La CDI ha construido un articulado capaz de poner al día la institución y solventar los problemas de la práctica? ¿La CIJ aplica las reglas consuetudinarias internacionales interpretándolas de un modo adaptado a la realidad contemporánea? ¿Es útil todavía la protección diplomática? Para las personas Para los inversores