Cesiones de créditos Julio César Rivera.

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1 Cesiones de créditos Julio César Rivera

2 Introducción: La cesión de créditos como contrato de causa variable
Noción de causa en sentido objetivo La cesión como contrato de causa variable: reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia Es sabido que la causa final del contrato puede ser vista como la causa objetiva y que está determinada por los efectos jurídicos tipificantes del negocio; y como la causa subjetiva, en el sentido de los móviles particulares que singulares contratantes quieren en cada caso específico y que adquieren relevancia en la medida en que hayan sido efectivamente elevados a la calidad de causa en la medida de su exteriorización por ambas o alguna de las partes y la aceptación por las otras. Aquí nos vamos a referir a la causa final en sentido objetivo[1] ) [1] Como dijimos al comenzar el análisis del tema (supra, nº 1143), la causa final puede identificar a la finalidad perseguida con el negocio jurídico (la obtención de la propiedad de la cosa en el comprador y la disponibilidad del precio para el vendedor; la disponibilidad de una suma de dinero en el mutuario y ganar los intereses en el mutuante; la seguridad de la cosa en el depositante y la obtención del precio en el depositario). Y también puede referirse a los móviles concretos que movieron a un contratante individualizado, que puede comprar o alquilar un inmueble para poner un fondo de comercio, o un estudio jurídico, y que puede donar para hacer una liberalidad o para mejorar su declaración de impuestos. Es decir que la noción de causa final sirve como respuesta a las preguntas para qué se contrata y por qué se contrata (Puig Brutau). b) Conclusión De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser jurídica del negocio (Bueres), poseyendo una doble significación, objetiva y subjetiva. c) Causa final objetiva Como causa final objetiva, identifica a la pretensión que tiene cada una de las partes de un negocio jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas, con lo cual se sigue en gran medida las enseñanzas de Capitant. En este sentido la causa final es: — objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido por las partes; — unitaria, porque no hay una causa para el comprador y otra para el vendedor, sino una sola en la cual el cumplimiento de cada uno constituye una causa única. Explica con claridad Castán Tobeñas que “la causa, en el contrato bilateral, es la relación de las dos prestaciones con el cambio de un valor por otro, o sea la bilateralidad, no cada prestación en sí” (la bastardilla es nuestra); — tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las partes. Y comenzamos por este tema porque la cesión de créditos tiene una causa objetiva compleja y proteiforme. Así lo ha reconocido la Casación italiana al decir que “la cesión de crédito, como negocio de causa variable, puede ser estipulada también con fines de garantía...” (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 202

3 La causa final en la cesión típica
Para el cesionario: La adquisición de la propiedad de un crédito Para el cedente: - la percepción de un precio; - la adquisición de un bien (incluso otro crédito) - una liberalidad Por lo que se reconocen la cesión-venta, la cesión-permuta y la cesión-donación

4 La causa final en la cesión típica
También puede el cedente perseguir su liberación de una obligación preexistente (o contemporánea al negocio) Esta cesión-pago es una modalidad del pago por entrega de bienes

5 La cesión-pago Se puede presentar como: - cesión pro soluto
- cesión pro solvendo En la cesión pro soluto el cedente (deudor) extingue la obligación que tiene con su acreedor (cesionario) mediante la transferencia del crédito, y consecuentemente el cesionario se da por pagado de esa deuda. En este caso entonces la extinción de la deuda original es independiente de que el crédito cedido se cobre o no; en otras palabras, el cedente responde por la legitimidad del crédito y por ende está obligado por la garantía de evicción, pero no responde por la solvencia del deudor cedido. En palabras de Betti, el riesgo de insolvencia lo asume el cesionario. Cesión pro solvendo También se trata de una cesión en pago pero con la característica de que el crédito que se pretende hacer efectivo sólo se extingue cuando el cesionario cobre del deudor cedido; en este caso el cedente garantiza la solvencia del cedido y de ella depende entonces la extinción de la obligación que tiene frente al cesionario

6 Cesión pro solvendo y otras figuras semejantes
- no es una cesión en garantía - no es una cesión con garantía de solvencia del deudor cedido EN PRINCIPIO PARECERIA QUE la cesión pro solvendo NO ES UNA CESION EN GARANTIA, sino en pago, lo cual significa que la propiedad del crédito se ha transferido efectivamente al cesionario, siendo el cesionario quien puede disponer de él (incluso transmitiéndolo a terceros), lo cual también tiene relevancia a la hora de la eficacia de este negocio ante la quiebra del cedente. CLARO ES QUE ESTA DIFERENCIA ES REAL EN LA MEDIDA EN QUE SOSTENGAMOS QUE LA CESION EN GARANTÍA NO TRANSMITE LA PROPIEDAD DEL CREDITO Diferencia con la cesión con garantía de solvencia ¿ESTA ES UNA CESION CON GARANTIA DE SOLVENCIA O NO?. NO parecería que hubiera distinción desde el punto de vista de los efectos prácticos; algunos autores sin embargo hacen una distinción que puede resultar relevante. Así, Diez Picazo dice que en la cesión de créditos con garantía de solvencia se consuma una verdadera cesión en pago pleno, lo que no acaece en la cesión pro solvendo. Esto parecería tener el siguiente efecto: -         en la cesión pro solvendo la deuda del cedente con el cesionario no se extingue hasta tanto no se perciba el crédito cedido; -         en la cesión en pago con garantía de solvencia, la deuda original se extingue, pero el cedente queda obligado con causa en la garantía, no ya en la obligación original en el caso de que el deudor cedido sea insolvente. O sea que se operaría una novación objetiva.

7 Cesiones atípicas En el derecho argentino se incluyen en esta calificación la cesión en garantía y la cesión en prenda Lo que da lugar entonces a figuras como: - prenda de créditos - prenda de títulos - cesión de créditos en garantía Explicaba Alegría que la cesión es un negocio de finalidad proteiforme y por lo tanto puede NO tener por objeto transmitir la propiedad del crédito sino hacerlo sólo con finalidad de garantía Ahora bien: la cesión en garantía es vista por la doctrina y la jurisprudencia de todos los países de tradición romano germánica de muy diversa manera; y en Argentina en particular existe una íntima relación entre la cesión en garantía y la prenda de créditos como consecuencia de disposiciones particulares del Código Civil y del Código de Comercio

8 Prenda de créditos Previsión expresa (art. 3204 Cód. civil)
Soporte en otras previsiones (3205, 3209 Cód. civil, 587 Cód. com.) Requisitos: entrega del título (quid de las facturas) Efectos El Código Civil prevé expresamente la prenda de créditos (art. 3204)[1] Y como fue reconocido en la sentencia del ST Mendoza en la causa Carbometal, ella tiene otros soportes positivos en los artículos 3205, 3209, 587 Cód. comercio) En la prenda de créditos resulta un derecho real de garantía sobre cosa ajena; en otras palabras, el crédito sigue siendo de propiedad del cedente y el acreedor prendario tiene sobre él un derecho real de garantía En este contrato es necesario entregar el documento en el cual conste el crédito, pero no es necesario que ese documento tenga incorporado un crédito, sino que basta que él sirva de prueba del crédito. Por ello, a pesar de alguna hesitación doctrinaria, se ha terminado reconociendo la eficacia de la prenda sobre facturas (CNCom., sala D, , Banco Nacional de Desarrollo s/ tercería, ED con nota de Guastavino, “Derecho real de prenda sobre un crédito eventual”) y de la cesión en garantía de créditos instrumentados en facturas (CNCom., sala B, Correo Argentino SA s/ concurso preventivo s/ inc. De revisión por Banco Patagonia SA, ; en este precedente la Cámara asumió nuestra argumentación en el sentido de que para que se constituya la prenda de créditos no es necesario que el crédito esté incorporado al documento en el sentido que a la incorporación se le da en materia de letra de cambio y otros títulos circulatorios) [1] Art. 3204: Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor, una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda

9 Prenda de títulos Objeto: títulos que tienen “incorporado” un crédito
Diferencia de régimen: la cesión se hace por endoso La cesión se hace opr endoso: nota al art Cód. Civil y 586 Cód. Comercio

10 Cesión de créditos en garantía
Ausencia de previsión expresa en la legislación Distintas tesis: - es un negocio inválido pues la cesión solo puede tener por objeto la transmisión de la propiedad; - es un negocio válido cuyo efecto es la constitución de un derecho real de prenda; - es un negocio fiduciario que transmite la propiedad del crédito al cesionario Ambas tesis han tenido alguna repercusión judicial; la tesis de que la cesión en garantía constituye una prenda ha sido recogida en viejos precedentes de la Provincia de Bs.As., de la Cámara Federal de la Capital Federal y en el conocido precedente Carbometal la decisión final es que haber interpretado que en el caso mediaba una prenda de créditos no era una solución absurda, ilógica o contraria a la razón. También se reconoce que la cesión de créditos en garantía constituye una prenda en CNCom., sala E, , Foxman Fueguina s/ con. Prev,. S/ inc. de restitución de fondos, ED (con nota JR) Se asimiló a un negocio fiduciario en una vieja sentencia de 1ª. Instancia Federal dictada por el Juez Belluscio y en otra sentencia de la CNCom, sala E en la causa CIESA SA s/ quiebra s/ inc. De nulidad por Banco Mayo Coop. Ldo, resuelta el , en la que se dijo que “… de las constancias de la causa resulta inobjetable la legitimación del cesionario para cobrar y percibir los importes adeudados por la repartición estatal, debiendo reintegran los importes excedentes del monto de las obligaciones emergentes del préstamo otorgado, lo que evidencia que medió transmisión de la titularidad del crédito, no obstando a tal conclusión el hecho de que la cesión se haya celebrado con la finalidad de garantizar el pago del referido mutuo, dadas las características del negocio fiduciario…

11 Efectos de la cesión en garantía
Depende de la posición que se asuma sobre cuál es el derecho transmitido; Las diferencias radican en: - legitimación del cedente para perseguir el cobro del crédito; - legitimación del cesionario para disponer del crédito; - en el concurso o quiebra respecto de la verificación y graduación del crédito -         el propietario fiduciario no tiene que verificar su crédito ni rendir cuentas en la quiebra o concurso preventivo del cedente; a lo sumo tendrá que entregar el remanente si lo hubiere en cumplimiento de las previsiones del contrato de fideicomiso; y el beneficario de la garantía debe verificar su crédito, en princpio como quirografario La situación del cesionario en garantía es compleja pero parecería que como titular de una garantía normalmente autoliquidable que recae sobre bienes del deudor, rendir cuentas en los términos del art. 23 de la ley de concursos y según una parte importante de la jurisprudencia verificar como acreedor privilegiado

12 Fideicomisos en garantía
Reconocimiento del fideicomiso en la legislación Efectos principales Quid del fideicomiso en garantía Relación entre el fideicomiso y la cesión de créditos cuestionado la licitud del fideicomiso en garantía bajo el argumento de que la ley no contempla esta finalidad del fideicomiso. El argumento es irrelevante; en la ley no se establece ni tiene relevancia alguna la finalidad individual de las partes con que se constituye el fideicomiso; la causa final objetiva que tiene en miras la ley es la transmisión del dominio imperfecto, sujeto a plazo o a condición y con atribuciones limitadas del fiduciario. Si ese fideicomiso es de administración, si se hace para sustituir un mandato, si para constituir una garantía es irrelevante en orden a la validez de la figura, siempre que la finalidad individual no sea ilícita. O sea que sería ilícito si con el fideicomiso el fiduciante pretendiera disponer de sus bienes para después de la muerte violando la legítima. En el fideicomiso en garantía, como en cualquier otro en el cual el bien fideicomitido sean créditos, hay una cesión que transmite la propiedad del crédito al fiduciario. Tiene esa cesión una finalidad instrumental, la incorporación del crédito al fideicomiso; es una cesión que transmite la propiedad del crédito, pero que obviamente no extingue la relación creditoria original (salvo pacto en contrario) El fiduciario adquiere la propiedad del crédito, puede ejercer todas las acciones que emanan del crédito y en cambio el fiduciante no tiene legitimación para perseguir el cobro del crédito (siempre, salvo previsión convencionales contrario)

13 Otras cesiones atípicas
Cesión de cobranza - equiparación con el mandato - efecto de la quiebra Según algunos autores las cesiones de cobranza constituyen una especie de mandato que puede ser irrevocable o no. En este caso se sostiene que el derecho no se transmite del cedente al cesionario, obrando este como un mandatario o como un procurator in rem propiam (Trigo Represas, t. II, n° 1149, pág. 760, Barbero, Von Tuhr). Esto es bastante dudoso y creo que en gran medida depende de qué se hace con la cobranza. Si la cobranza se hace para rendir al cedente, en realidad parecería que hay una fiducia de administración de los créditos que propiamente sustituye al mandato. Pero si la cobranza se hace para que el cesionario aplique eso al pago de obligaciones del cedente, se trata de una cesión pro solvendo más allá de cómo la hayan llamado las partes y produce una real transferencia de la propiedad de los créditos

14 Cesión global de créditos futuros
Admisión en el derecho argentino de la cesión de créditos futuros (arts a 1448) Admisión en la jurisprudencia de la cesión global de créditos futuros En la práctica argentina se ha reconocido la eficacia de la cesión global de créditos futuros en el caso Heller Sud c/ Polisur SA, CNCom., sala C, , LL 2002-E-762, con nota de Gustavo Schotz -         la notificación global En el caso se había hecho una notificación global, por la cual se hacía saber a Polisur que todos los créditos habían sido cedidos a Heller Sud. Esta notificación global es válida (dice bien Schotz: si se admite la cesión global hay que admitir la notificación global), pero en el caso Heller Sud tenía una atribución de rechazar ciertos créditos por lo que según Schotz debería haber habido una notificación o comunicación (que no necesariamente debería reunir los requisitos del acto público) de que cada crédito individual había sido aceptado (no estamos de acuerdo: la mera presentación a cobrar importa notificación de esa aceptación; sería lo que en el ámbito de las declaraciones de voluntad llamamos “actuaciones de voluntad” o sea actos o acciones que exteriorizan de manera inequívoca una voluntad: el heredero que vende una cosa de la herencia ha aceptado la herencia; y eventualmente lo que habría que notificar es que ese crédito singular ha sido rechazado).

15 Cesión de flujos de caja
Cuáles flujos de caja pueden ser objeto de cesión Efectos frente al concurso o quiebra del cedente pero la identificación de los créditos a cederse puede resultar más compleja; en la doctrina se recuerda que la Convención sobre factoring internacional (Ottawa, 1988) dice que no será inválida aunque no se individualicen los créditos siempre que al momento de la celebración del contrato o del nacimiento de los créditos estos puedan ser individualizados. Carregal dice será menester describir el derecho que se cede (si existe título habrá que entregarlo al cesionario) y si se trata de créditos eventuales habrá que definirlos de manera razonablemente precisa sobre la base de los datos de que se dispone al tiempo de la cesión. Recuerda acertadamente que no pueden cederse todos los créditos de una persona, sin identificarlos, así como tampoco sería válida una venta que comprendise todos los bienes presentes o futuros del vendedor o una parte de ellos (art. 1334)…

16 Cesión de posición contractual
Diferencias con la mera cesión de créditos Exigencia del consentimiento de la contraparte

17 Algunas cuestiones prácticas sobre el objeto de la cesión
Pacto de non cedendo - opiniones doctrinarias y soluciones judiciales Exigencia convencional de la aceptación del deudor cedido 5.1.           (pacto de non cedendo) Obviamente el ppio general es que no se exige el consentimiento del deudor cedido. Qué sucede si existe una cláusula que lo exige o que lisa y llanamente prohíbe la cesión del crédito. La doctrina difiere sobre el punto: Para algunos autores se aplica el 1364 (Trigo Represas, Salvat); en cambio Borda y Llambías predican la solución contraria pues no se da en el caso la limitación a la transferencia de la propiedad de las cosas que importaría la cláusula de no vender a persona indeterminada (ídem Compagnucci, Alterini, Pizarro Vallespinos) Pero Borda aclara que "...tal limitación no podría hacerse valer si se demostrara que el deudor carece de todo interés en la prohibición. Porque si se amparase en ella sin interés legítimo alguno, su conducta importaría un verdadero abuso del derecho (Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", t. I, p. 433, Nº 513). Y así se resolvió en un caso en que la cuestión llegó a los tribunales En el caso Banco Privado c/ Wal Mart, CNCom., sala D, , LL 2001-D-397, se encaró un caso en el que en las facturas emitidas por Wal Mart se decía que sólo se admitiría la cesión a favor de Heller Sud. La SENTENCIA de 1ª Instancia rechazó la demanda promovida por el Banco cesionario, arguyendo sobre la base de las cláusulas que prohíben enajenar (art. 1364). Así, la prohibición absoluta de ceder sería inválida, pero sería válida la prohibición de ceder a persona determinada y el juez consideró satisfecho el requisito de validez con la mera indicación de ser aceptada la cesión sólo a una persona y prohibida respecto de todas las demás. Además arguyó que el cesionario no era de buena fe pues había conocido la cláusula La Cámara en cambio no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de la cláusula (dada la peculiar estructura recursiva de la causa) sino sobre si la infracción contractual en que incurrió el cedente en relación al cumplimiento de la cláusula contractual es oponible por el deudor cedido ante el reclamo formulado por el cesionario y con cita de Schotz dice que si bien la cláusula es válida, el deudor cedido debería demostrar que la infracción contractual del cedente le causa un perjuicio, pues de otro modo su conducta debe ser calificada de abusiva; el deudor cedido no puede ampararse en la existencia de una cláusula de incesibilidad para dejar de cumplir con sus obligaciones, siempre que se le haya notificado la cesión y la cesión no signifique para él un perjuicio concreto. El ejercicio de sus derechos frente al cesionario se limita a ejercer la compensación y oponerle todas las excepciones que tenga, ya sea contra el acreedor originario o contra el cesionario… sólo podrá oponerse a la validez de la cesión si le causa un perjuicio serio…” 5.2.           Exigencia convencional de la aceptación del deudor cedido Una situación distinta a la prohibición de ceder es la exigencia convencional de la aceptación de la cesión por parte del deudor; esto es, que en el contrato del cual nace el crédito se haya establecido que la cesión sólo sería eficaz mediando aceptación del deudor. Esto se planteó en el caso resuelto por la CNCom, SalaA, el 21/05/1999 en la causa Premafin S.A. c. Total Austral S.A., publicado en: LA LEY 2000-B, 490, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo - DJ , ED 184, 287 La cláusula en cuestión decía que "Las facturas emitidas por el contratista ... no podrán ser cedidas a terceros, sin tener la autorización previa y escrita de Total Austral S. A. Una vez obtenida esta última, debería el contratista y sin excepción, acompañar con la notificación de la cesión efectuada, copia certificada por escribano público de la cesión mencionada” La Cámara consideró que tal cláusula es válida, pero que rechazó la defensa del deudor cedido – y por lo tanto hizo lugar a la demanda - pues al contestar demanda el deudor no opuso al cesionario, no obstante estar legitimado para ello, ninguna de las excepciones que podía hacer valer contra el cedente, aun cuando hubiera omitido formular reserva alguna al ser notificado de la cesión (art. 1474); ni invocó ni demostró que la cesión le ocasionó un prejuicio cierto, ni concretó la existencia de un interés legítimo que fundamente la oposición formulada, resultando inatendibles los argumentos vertidos tanto al formular la oposición, como los esgrimidos en el escrito de responde

18 Cesiones de créditos y concursos
Cesión en garantía: - exigencia de verificar; - invocación del privilegio Efecto de la verificación sin invocación del privilegio SCMdza, sala I, Carbometal SA s/ concurso preventivo, (ED ) reconoce que la cesión en garantía se resume en una prenda de créditos, y dice: “en suma, conforme a la posición prevaleciente en la jurisprudencia, debió solicitarse que el crédito fuese verificado como prendario; al peticionarse con carácter de quirografario, es evidente que el privilegio se perdió En la misma orientación la CNCom ha resuelto en varias oportunidades que el crédito garantizado con una cesión de créditos contra terceros debe ser verificado como crédito privilegiado por tener una prenda sobre el crédito cedido: CNCom., sala E, , Flor de Lis SA s/ concurso s/ inc. de elevación a Cámara; ídem, sala D, , Banco Sudameris Argentina s/ inc, de revisión en Antonio Espósito SA s/ concurso preventivo, LL 2005-E-46)[1] [1] En este caso además se resolvió que no corresponde verificarlo como crédito eventual, pues el deudor concursado no está legitimado para invocar el art del Código Civil en el sentido de que el acreedor cesionario no puede recurrir contra él sino después de excutidos los bienes del deudor cedido, pues la cesión se hizo en garantía y no en pago CNCom., sala B, , Lawn Care SA s/ concurso preventivo Ídem, , Planobra SA s/ concurso preventivo En ambos casos el acreedor había verificado su crédito como quirografario y luego había empezado a percibir los créditos cedidos en garantía; el tribunal resolvió que la falta de verificación privaba de la garantía, con fuerza de cosa juzgada Lo mismo se resolvió en Club Ciudad de Buenos Aires s/ conc. Preventivo, , pero nuevamente el argumento fue que “...no puede prevalerse ahora el acreedor de un convenio que no fuera invocado para la verificación de la acreencia para lograr asegurarse su cobro de un modo diverso...” Del mismo modo se resolvió por la Sala E en el caso La Ganga SA s/ concuirso preventivo, , LL ) en el que además el acreedor había votado el acuerdo preventivo ofrecido a los acreedores quirografarios.

19 Fideicomiso en garantía y verificación
El fiduciario no tiene carga de verificar porque no es acreedor El beneficiario de la garantía debe verificar su crédito: ¿ como quirografario o como “preferido”? Carregal dice que habría que verificar la preferencia causada en el fideicomiso y encuentra fundamento para ello en el artículo 126 que dice que hay que verificar los créditos y sus preferencias”. Desde mi punto de vista preferencia no está usado allí para abarcar situaciones en que la garantía es dada por un tercero, sino en el sentido en que lo usaba Molinario y el código civil francés: causa legítima de preferencia son los privilegios y las convenciones de las cuales emanan derechos reales de garantía De todos modos Carregal plantea un tema interesante, cual es si el acreedor quirografario garantizado por el fideicomiso en garantía debería soportar la quita que fuera votada por los acreedores.

20 Cesión en garantía, fideicomiso en garantía y concursos
Oponibilidad a la masa de la cesión de créditos en garantía - Criterios judiciales diversos En la causa CIESA resuelta por la Sala E, ya citada, se resolvió que correspondía revocar una resolución que había dispuesto la restitución de ciertos bonos a la concursada (ya fallida a la época de la resolución de Cámara) en virtud de no apreciarse reunidos los requisitos del art. 118 LC, toda vez que la cesión efectuada por la fallida cuando estaba in bonis resulta oponible a la masa, pues más allá de las cuestiones terminológicas que puedan suscitarse corresponde atender especialmente a losn términos del contrato y a la finalidad perseguida por los contrayentes, en la medida en que traduzcan la voluntad negocial de aquellos para determinar su encuadre jurídico y la normativa aplicable, y de las constancias de la causa resulta inobjetable la legitimación del cesionario para cobrar y percibir los importes adeudados por la repartición estatal, debiendo reintegran los importes excedentes del monto de las obligaciones emergentes del préstamo otorgado, lo que evidencia que medió transmisión de la titularidad del crédito, no obstando a tal conclusión el hecho de que la cesión se haya celebrado con la finalidad de garantizar el pago del referido mutuo, dadas las características del negocio fiduciario… 8.4. Desconocimiento de la oponibilidad de la cesión al concurso Algunos precedentes judiciales han desconocido toda eficacia a la cesión de créditos anterior al concurso que involucra fondos a percibir por el deudor concursado con posterioridad al concurso. Corresponde ordenar a una entidad financiera el reintegro de ciertos fondos provenientes de reembolsos y reintegros por exportaciones correspondientes a la empresa concursada, que fueron cobrados por dicha entidad con posterioridad a la presentación, de esta última, en concurso preventivo pues, al existir entre las partes un contrato de cesión en garantía de derechos futuros, es decir, de una modalidad de pago mediante la cual en la medida en que los créditos fueron existiendo y los pagos fueran realizándose, el banco iría percibiendo los mismos a efectos de su cobro con el objeto de aplicar los fondos para la cancelación de los créditos otorgados, celebrado con anterioridad a la apertura del concurso pero efectivizado los créditos con posterioridad, los mismos se encuentran alcanzados por el art. 16 de la Ley de Concursos y Quiebras, no pudiendo vulnerarse los principios y efectos de la convocatoria[1]. Lo mismo sucedió en Club Atlético San Lorenzo de Almagro s/ conc. Preventivo, , LL 2003-E-632) en el que se dijo que el acreedor que tiene una cesión de créditos a su favor de derechos televisivos debe verificar su crédito (lo cual parece razonable) pero desconoció los efectos de la cesión sin ningún argumento ya que de la afirmación de que debió verificar salta a la conveniencia para la conservación de la empresa y concluye que el dinero que ingrese se utilice para pagar los gastos de la administración ordinaria (!!!!!). [1] CNCom., sala A, 10/09/2003, Jugos del Sur S.A. s/conc. prev. s/inc. de reintegro de fondos c. Banco de la Nación Argentina, ED 206, JA 2004-II, 98 El fallo es insólito porque la cesión – que no se dice que fuera en garantía –justamente por no ser en garantía fue una cesión pro solvendo que transmitió la propiedad del crédito, por lo que la no verificación causaría a lo sumo que el cesionario no tuviere derecho a perseguir al cedente concursado, pero no autoriza a privarlo de la propiedad del crédito que se le ha cedido sin que haya mediado una declaración de simulación o se hubiere admitido una acción de fraude

21 Cesión en garantía, fideicomiso en garantía y concursos
Oponibilidad del fideicomiso en garantía: - soluciones judiciales contradictorias Una sentencia que marcha en el camino correcto dispusto rechazar una medida cautelar respecto del fiduciario por ser este ajeno al concurso: en la causa Litoral Citrus s/ concurso preventivo (CNCom., sala C, , LL 2002-E-683) la Cámara desestimó una medida cautelar que pretendía que se notificara al fiduciario que dejara de administrar una cartera y que el deudor cedido pagara directamente al concursado. La sentencia deja en claro que la medida afectaría cesiones de créditos en garantía y fideicomisos en garantía que constituye un patrimonio separado que no puede ser agredido por los acreedores de las partes. En la misma orientación se resolvió rechazar una medida precautoria fundada en el art. 24 de la ley de concursos (suspensión de ejecuciones de garantías reales) argumentando el tribunal que los bienes que integran el fideicomiso constituye un patrimonio separado que no puede ser agredido por los acreedores del fiduciante ni del fiduciario (CNCom., sala C, Emprendimientos hipotecarios SA s/ concurso preventivo, ). Pero la solución inversa se produjo en el conocido caso Dinar Líneas Aéreas[1] en la que se desconocieron los efectos de un fideicomiso constituido a favor del Banco Nación Argentina sobre facturación futura de la compañía, aun antes de la apertura del concurso preventivo Y en la causa Kayders SA se dijo que la prohibición de innovar tendiente a suspender la venga de un bien del concursado objeto de un fideicomiso constituido en garantía de un mutuo, debe ser adoptada con un criterio sumamente restrictivo, pues la figura del fideicomiso tiene por objeto sustraer al acreedor de los avatares que pueda sufrir la economía del deudor, constituyendo un patrimonio de afectación de rápida liquidación y ajeno a la acción de los acreedores del fiduciante y del fiduciario (CNCom., sala D, , Kayders SA s/ conc. Prev. S/ inc. De apelación (medida cautelar). Este último precedente merece dos observaciones: -         si el bien fue transferido al fideicomiso no es de propiedad del concursado; -         admite, aunque con criterio restrictivo, la posibilidad de que un bien de un tercero (el fiduciario) sea objeto de una medida cautelar. [1] Juzgado de 1a Instancia de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2a Nominación de Salta, 09/08/2002, Dinar Líneas Aéreas S.A. s/conc. prev., LL 2003-D, 19, con nota de Armando Isasmendi; también en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Concursal, La Ley, dirigido por Julio César Rivera, pág. 81

22 Cesión de créditos en garantía, fideicomiso y concursos
Distintos criterios doctrinarios: - Alegría: sobre la base de la conservación de la empresa y un ppio. general deducido de los textos legales, no pueden producirse efectos sobre flujos futuros - Carregal: podrían disponerse limitaciones transitorias y en circunstancias que no se previera la atención de las necesidades fundamentales del giro empresario sobre la base de la identificación de un pseudo principio general (el de la protecciòn de los flujos de fondos generados después de la presentación en concurso) que estaría al servicio de otro principio, el de la conservación de la empresa, se sotiene por Héctor Alegría que “sin perjuicio de la validez de las figuras que hemos analizado y de la pertinencia de su verificación concursal, en todo caso, sus efectos no pueden extenderse a los flujos de fondos – tal como los hemos definido – percibidos o generados con posterioridad a la presentación concursal” (Alegría, Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo”, LL E-1294). Esta afirmación es inaceptable; porque implica afirmar una validez de principio que de todos modos se frustra en los hechos por una suerte de ineficacia sobreviniente causada por el solo hecho de la presentación en concurso; ineficacia que no tiene ningún fundamento legal. NI aún la discutible teoría de que el artículo 20 LC autorizaría al deudor a elegir qué contratos continúa y cuáles no, fundada en una mera interpretación a contrario del primer párrafo, habilitaría la ineficacia sobreviniente de los contratos de cesión o de fideicomiso que afecten flujos de fondos, pues en estos negocios jurídicos NO hay prestaciones recíprocas pendientes. En una posición más moderada Mario Carregal opina que hay que discriminar adecuadamente (El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LL 2004-B-1217). Así, la cesión fiduciaria o en garantía de flujos de fondos provenientes de obras como la construcción de autopistas o semejantes, son acordes con la magnitud del proyecto y con el hecho de que la autopista no puede prendarse ni hipotecarse; y serían poco eficientes otras garantías como una prenda sobre las máquinas del constructor. Por lo demás, señala Carregal, estos fideicomisos suelen instruir al fiduciario para que los fondos percibidos del peaje se destinen no sólo a los servicios del financiamiento, sino también y prioritariamente a rubros relacionados con la operación y el mantenimiento del proyecto, cuidando que el pago de los servicios financieros se anteponga a cualquier distribución de utilidades o aumento injustificado de honorarios de directores y ejecutivos. En cambio serían más cuestionables cesiones fiduciarias que se apropiasen de la totalidad del flujo sin previsión contractual que permita atender las necesidades fundamentales del giro empresario ; ante el concurso del deudor ello permitiría la corrección transitoria de dicha situación atemperando los efectos de la cesión con fundamento en la conservación de la empresa y en la previsión explícita del art. 24 LC Por supuesto, en todos los casos la constitución del fideicomiso estará sometido al escrutinio conforme a las reglas del derecho común, como ser las que resultan del vicio de fraude, de lesión y aun del abuso del derecho

23 Conclusiones