BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FAMILIAR EN EL PROYECTO DE 2012, ESPECIALMENTE, EN EL ÁMBITO DE LA FILIACIÓN Aída Kemelmajer de Carlucci Piura, 2012

N ÚCLEO CONDUCTOR. D ECRETO 191/23/2/2011

Razones para sustituir el código civil y comercial: “La reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos”.

F UNDAMENTOS

“(a) Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos, en especial, la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

L A TRADUCCIÓN EN EL ARTICULADO

ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte.

A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

C ULMINACIÓN DE UN VIEJO DEBATE ENTRE DOS COLOSOS DE NUESTRA HISTORIA

Vélez Sarsfield Alberdi

El Código Civil de un país “es la parte de la legislación que tiene por objeto desarrollar los derechos naturales de sus habitantes considerados como miembros de la familia y de la sociedad civil. Esos derechos son esenciales del hombre, sin distinción de condición”.

La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el código civil hacia el norte.

La dirección debe ser común como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho.

TEMAS QUE DEBIERON INCORPORARSE, NECESARIAMENTE, EN EL ÁMBITO DE LA FILIACIÓN PARA RESPETAR ESOS PRINCIPIOS. (1) La filiación en el matrimonio de personas del mismo sexo (ley , julio 2010) (2) Las técnicas de reproducción asistida

¿CÓMO SE INCORPORARON? LAS FAMILIAS

T ODAS LAS FAMILIAS ?? E L LÍMITE Un padre turco vende a su hija. Estambul, 3 may 2012 (EFE).- La Policía turca ha rescatado a una niña de 13 años que vivía con un hombre de 20, al que había sido vendida por su propio padre para saldar una deuda de juego, informa hoy el diario "Milliyet". Según esta fuente, un agricultor de la provincia suroriental de Sanliurfa entregó a su hija, de 13 años, a un hombre casado al que debía unos euros por apuestas de juego. La madre de la niña denunció ante la fiscalía su desaparición el pasado 4 de abril y el padre acabó admitiendo que la había vendido. El comprador señaló a los agentes que no había secuestrado a la niña, sino que la había recibido como "segunda esposa" a cambio de perdonar las deudas a su padre.

R ATIFICACIÓN DEL PLURALISMO NO ESTEREOTIPADO POR PARTE DE LA CIDH FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA, 27/4/2012. En casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia

En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma. Adicionalmente la Corte Interamericana ha establecido que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69, y, en similar sentido, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, supra nota 50, párr. 142.; Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de Serie C No. 42, párr. 92; Fornerón nc/Argentina, 27/4/2012 n°99

B ASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FILIACIÓN

(1) Interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley ); Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. Cfr. CIDH Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 65; Fornerón c/v Argentina, 27/4/2012

El derecho de familia de finales del siglo XX se convirtió en paidocéntrico; es decir, el eje de la regulación del derecho de familia se desplazó hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie de agresiones externas contra las que el tradicional sistema de protección, la familia, se muestra muchas veces incapaz de actuar, cuando no es ella misma la productora de las lesiones que se trata de evitar. Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pág. 370.

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana

(2) Igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; (3) Derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley );

4) Mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) Acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) Regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad; 7) Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. 8) Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella

U N EJEMPLO DE APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS EN MATERIA PROCESAL ARTÍCULO Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

FUENTES. IGUALDAD ARTÍCULO Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

ARTÍCULO Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

U NA REGLA Y SU CONSECUENCIA Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, independientemente del sexo de los progenitores. ARTÍCULO Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

A LGUNAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL POR NATURALEZA

(1) RECONOCIMIENTO A) Art ARTÍCULO Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal. (B) ARTÍCULO Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

(2) PRUEBA GENÉTICA ARTÍCULO Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.

Prueba genética post mortem ARTÍCULO Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

L AS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

UNA REGLA ARTÍCULO Determinación de la filiación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

( 1) ARTÍCULO Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella.

(2) ARTÍCULO Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. UNA CONSECUENCIA

Presunción de filiación Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho, salvo prueba en contrario. Este artículo rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el/la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre según lo dispuesto el capítulo 2.

GESTACION POR SUSTITUCIÓN F IGURA COMPLEJA. Madre siempre ES CIERTA?

(3) Gestación por sustitución ARTÍCULO Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo pro pio..

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza

(4) Filiación post mortem. ARTÍCULO Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

5. D ERECHO A CONOCER Hija de probeta: "Quiero conocer la identidad del donante del óvulo“. La Nación, 4 de Mayo 2012 Lara, de 16 años, la hija mayor de Estela Chardón y el periodista Marcelo Zlotogwiazda, es la primera en alzar esta voz para reclamar por su derecho a la identidad. Ella cuenta que fue concebida por ovodonación. "El óvulo de una donante junto con el semen de mi papá formaron un embrión y este fue transferido al útero de mi mama, donde anidó y se desarrolló hasta el momento en que nací", relata, como una novel experta. Reconoce que puede narrar su historia porque sus padres -a diferencia de la mayoría de los nacidos por estas técnicas- le contaron la verdad.

(5) ARTÍCULO Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.

¿C ONCLUSIONES ?

Vivimos en un mundo en el que, por fuerza, hay que hacerles sitio a todos. No se puede huir de los otros; no existe otro lugar ( René Dupuy, La emergencia de la Humanidad)